SOMMARIO:

1. Matrimoni, convivenze, adozioni e affidamenti - 2. Onere della prova e uso delle presunzioni in materia di abuso dei negozi familiari a fini immigratori - 3. La vexata quaestio della kafalah e, più in generale, della coesione familiare con il minore affidato - 4.. Il “matrimonio fittizio” nel diritto dell’immigrazione - 5. Il matrimonio di cittadinanza - 6. Un presidio penale contro i matrimoni fittizi? - 7. Unioni civili e convivenze di fatto giuridificate - NOTE

1. Matrimoni, convivenze, adozioni e affidamenti

Come ogni altra attività, anche quella dei negozi costitutivi di status familiari possono essere oggetto di simulazione, oppure configurarsi come negozi “di comodo”, cioè esclusivamente or­dinati a scopi estranei alla “causa familiare”, come, ad esempio, l’ottenimento di un visto di ingresso, di un titolo di soggiorno o della cittadinanza. Principale, anche se non unica, espressione di tale fenomeno si ha nel caso del matrimonio, al quale per tale ragione saranno dedicati due dei successivi paragrafi di questo contributo. Peraltro, la imminente introduzione anche nell’ordinamento giuridico italiano delle cosiddette unioni civili – nonché delle “altre convivenze” registrate – suggerisce una riflessione sulle possibilità di abuso delle medesime a fini immigratori. Del fenomeno dell’abuso dei negozi familiari potrebbe fare parte – sebbene con minori vantaggi e possibilità – anche l’uso di comodo dell’adozione di un adulto straniero, i cui effetti sono in ogni caso esclusivamente giuridico-patrimoniali e dunque solo in senso lato potrebbe qui parlarsi di simulazione. Non di meno, alla figura del negozio di comodo può ben essere in senso lato ricondotta un’adozione fatta dietro pagamento di denaro o come compenso di una prestazione ricevuta dall’adottante (col che saremmo in presenza di una adozione fondata su causa illecita e collegabile eventualmente a figure di reato); od anche per mera compiacenza nei riguardi di una persona con la quale l’adottante non abbia però alcun significativo rapporto. In termini simili – ma con ben maggiore efficacia – potrebbe anche atteggiarsi l’adozione del mi­norenne. Infine, anche l’affidamento di un minore potrebbe essere realizzato al solo fine di ottenere un visto di ingresso in Italia per motivi familiari; oppure – come vedremo riguardo all’i­stituto della kafalah – anche al fine di realizzare un primo passo preordinato ad adottare un minore straniero pur in mancanza dei presupposti di legge.

2. Onere della prova e uso delle presunzioni in materia di abuso dei negozi familiari a fini immigratori

Se della simulazione in senso stretto si occupa il diritto civile e della falsa attestazione degli status anche il diritto penale, del negozio familiare di comodo si occupa, in modo certamente perfettibile, il diritto dell’immigrazione [1]. Le due principali norme di riferimento, nel diritto interno, sono l’art. 29, 9° comma (di portata più generale) [2] e l’art. 30, 1° bis comma (riferito però solo ai casi di matrimonio contratto dallo straniero già regolarmente soggiornante che si sposi con un cittadino italiano, europeo od altro straniero regolarmente soggiornante) [3] del d.lgs. n. 286/1998. Le due norme – di cui in effetti è quella dell’art. 29, 9° comma a costituire il principale strumento di contrasto – ricalcano nella loro formulazione la regola generale in materia di prova di cui all’art. 2697 c.c., secondo cui, fatto valere un diritto sulla base dei presupposti di legge che lo fondano, «chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda». Pertanto lo scopo abusivo “esclusivo” dovrebbe essere provato con sufficienti evidenze dall’amministrazione che intenda rifiutare il visto, oppure rifiutare o revocare il permesso di soggiorno. Si tratterà però, pur sempre, di indizi, benché gravi, o di presunzioni, più che di piena prova, che gli interessati potranno vincere dimostrando in qualunque modo che hanno convissuto co­me coniugi, non importando se la convivenza coniugale è stata poi interrotta, anche dopo breve tempo. Di fatto, a dimostrare la fittizietà del rapporto coniugale, sarà l’assenza di elementi indiziari apprezzabili e di significato opposto agli accertamenti necessariamente solo sintomatici svolti dal­l’amministrazione [4]. Se, dunque, persino la brevità della convivenza coniugale non è sufficiente, di per sé, a poter ritenere accertata senza dubbio alcuno la fittizietà del matrimonio, tuttavia è altrettanto vero che la dimostrazione che una pur breve coabitazione vi sia stata non basta, in mancanza di elementi che dimostrino che tra i due coniugi poi separatisi vi sia stata un’effettiva comunione di vita [5]. Purtroppo non è sempre [continua ..]

3. La vexata quaestio della kafalah e, più in generale, della coesione familiare con il minore affidato

Come poc’anzi accennato, oltre che per i figli minori di età, il ricongiungimento familiare può essere altresì richiesto per i minori di età affidati o sottoposti alla tutela del richiedente il ricongiungimento, benché non ne sia il genitore. La giurisprudenza sembra avere ormai piegato alcune iniziali chiusure dell’amministrazione dell’interno dando ragionevole certezza all’operatore che rientrano in questa previsione di legge sia il minore affidato secondo il diritto islamico mediante kafalah [8], sia il minore dato in tutela per motivi assistenziali [9], purché, in entrambe le ipotesi, l’affidamento sia avvenuto con provvedimento dell’autorità di protezione od almeno sia stato sottoposto alla approvazione di detta autorità. Il tema dei minori affidati, peraltro, sembrava destinato a nuova regolamentazione (anche riguardo alle procedure di ricongiungimento) in occasione della ratifica da parte dell’Italia della Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, ma – forse per fortuna – il legislatore ha deposto ogni volontà regolativa limitandosi ad una ratifica secca e quindi senza glosse della Convenzione [10]. Poiché gli affidatari sono talvolta parenti dell’affidato, va da sé che la norma consente come effetto indiretto, ma statisticamente frequente e di per sé legittimo, il ricongiungimento familiare con zii o nonni del minore; nonché – per effetto dell’applicazione a tali casi del disposto di cui all’art. 3, d.lgs. n. 30/2007 – la coesione familiare con affidatari che siano cittadini italiani o europei residenti in Italia. Va però riconosciuto con realismo il pericolo di abusi cui l’istituto della kafalah è esposto, in quanto strumento efficacemente utilizzabile da colui che voglia realizzare in modo indiretto, attraverso due procedimenti più o meno distanziati nel tempo, adozioni non consentite dalla legge italiana sull’adozione internazionale (normativa di applicazione necessaria, almeno per i cittadini italiani residenti in Italia e per quelli da meno di due anni residenti ed effettivamente soggiornanti all’estero) [11]. Vale la pena forse ricordare che già in passato, sia prima che dopo la riforma della disciplina dell’adozione internazionale (introdotta con la l. n. 476/1998, a [continua ..]

4.. Il “matrimonio fittizio” nel diritto dell’immigrazione

Non è sempre agevole, nella pratica, distinguere tra un matrimonio autentico (il quale pur possa essersi caratterizzato nel corso delle vicende coniugali per alcuni momenti o periodi di crisi e quindi anche per eventuali periodi di separazione personale) ed il ben diverso caso del matrimonio fittizio, nel quale la ragione della mancanza di convivenza coniugale costituisce normal­mente, ma non necessariamente, l’esecuzione di un accordo di simulazione avente ad oggetto l’utilizzo del negozio matrimoniale esclusivamente a fini estranei alla sua causa in senso civilistico. Come già è stato accennato, il matrimonio fittizio non coincide con la figura civilistica del matrimonio simulato [13], col quale sono molteplici i profili di differenziazione: innanzitutto la diversa sede di definizione normativa e di regolamentazione, dato che il primo è figura del diritto dell’immigrazione, mentre il secondo è definito e disciplinato nel codice civile che ne regola i soli effetti di diritto privato. Il primo è dunque considerato come negozio in frode alla legge, caratterizzato da uno scopo illecito, mentre il secondo è pur sempre figura consentita dell’auto­nomia privata alle cui motivazioni il legislatore del codice civile non è in alcun modo interessato [14]. Va poi considerata, soprattutto, la diversa disciplina degli effetti, dato che nel matrimonio di cui sia dichiarata la simulazione questi cadono ex tunc secondo i principi dell’annullamento del negozio giuridico, mentre il matrimonio fittizio non è privato di efficacia ma in ragione della sua immeritevolezza gli sono rifiutati determinati effetti di diritto pubblico, quali l’autorizza­zione al soggiorno e dunque, indirettamente, anche l’acquisto della cittadinanza. Infine la diversità tra le due figure riguarda la differente prospettiva di osservazione, che nel caso della simulazione comprende sia l’accordo simulatorio che l’attuazione dell’accordo stesso (coincidente con la mancata attuazione del rapporto), mentre nell’attribuzione del carattere fittizio del matrimonio rileva esclusivamente il fatto della mancata attuazione del rapporto che non trovi ragione se non nella mancanza originaria di affectio coniugalis. Sicché, ad esempio, potrebbe essere fittizio, a prescindere dalle possibili qualificazioni civilistiche della [continua ..]

5. Il matrimonio di cittadinanza

Il carattere fittizio del matrimonio, richiamato dal legislatore per connettervi il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno, non è invece contemplato, come tale, tra gli impedimenti legali all’acquisto della cittadinanza, benché la giurisprudenza sia giunta talvolta a considerarlo tale sulla base di una interpretazione integrativa motivata dalla esatta convinzione che, nell’inten­zione del legislatore «il requisito per poter ottenere la cittadinanza deve consistere non solo nel dato formale della celebrazione di un matrimonio (inteso in una prospettiva di atto-rappor­to) tra lo straniero ed il cittadino italiano, ma anche nella conseguente instaurazione di un vero e proprio rapporto coniugale (con le sue concrete connotazioni tipiche: fedeltà, assistenza, collaborazione e coabitazione)» [18]. Qualcuno potrebbe scorgere in questo orientamento giurisprudenziale domestico l’eco di un orientamento – più radicato in Francia che in Italia [19] – secondo il quale il matrimonio è in tali casi nullo per illiceità della causa [20]. Ma non è così: lungi dal voler considerare il matrimonio nullo agli effetti civili, ciò che il richiamato orientamento vuole affermare è invece l’inidoneità funzionale del matrimonio di comodo riguardo ai percorsi di cittadinanza previsti dalla legge. Vero è che sul riportato orientamento potrebbe pesare negativamente l’osservazione secondo la quale ogni deprivazione dello status coniugalis di un effetto suo proprio «non potrebbe di certo essere operata in mancanza di una norma di legge che lo preveda», la quale si porrà come norma eccezionale rispetto alla normale piena efficacia del matrimonio non invalidato [21]. E tuttavia nel caso di specie ignorare il carattere fittizio del matrimonio significherebbe contraddire l’intero costrutto posto in essere dall’art. 5 della legge sulla cittadinanza. Due sole sono, infatti, le possibili opzioni interpretative nell’esegesi di questa norma: quella secondo cui il requisito della mancanza di separazione personale equivale alla effettività della convivenza coniugale, rendendo così impeditiva dell’acquisto dello status civitatis anche la sola separazione di fatto; oppure quella che, ritenendo rilevante la sola separazione legale (e [continua ..]

6. Un presidio penale contro i matrimoni fittizi?

Secondo un orientamento giurisprudenziale rimasto minoritario ed in effetti poco convincente, il reato di falso di cui all’art. 479 c.p. sarebbe configurabile nel fatto della dichiarazione di voler contrarre matrimonio resa dai nubendi all’ufficiale di stato civile che, indotto in errore, formando l’atto di matrimonio nell’esercizio delle sue funzioni, si troverebbe così ad attestare un fatto non vero di cui l’atto è destinato a dare certezza. Secondo il giudice ambrosiano «l’atto di matrimonio non si limita ad attestare l’avvenuta celebrazione del matrimonio, attestando altresì la volontà dei nubendi (...) di assumere gli obblighi e di esercitare i diritti conseguenti al vincolo, indicati negli artt. 143, 144 e 147 c.c. (...). Se, dunque, i nubendi non intendono sottoporsi alla disciplina civilistica del matrimonio e ciò nonostante manifestano all’ufficiale di stato civile la volontà di sposarsi, essi rendono una falsa dichiarazione che va conseguentemente ad inficiare l’atto di matrimonio redatto dal pubblico ufficiale il quale, indotto in errore, attesta falsamente un fatto non veritiero, ossia la volontà degli sposi di assumere gli obblighi ed esercitare i diritti derivanti dal matrimonio» [23]. Se l’interpretazione delle norme operata dal Tribunale di Milano fosse condivisa già la sola denuncia del carattere fittizio del matrimonio sospenderebbe, ai sensi dell’art. 6 della legge, la procedura di acquisto della cittadinanza, per poi determinarne il rigetto una volta intervenuta la condanna penale. Ma a trarre in inganno il giudice ambrosiano sta, a mio parere, la sottovalutazione degli effetti civili del matrimonio simulato, il quale è un matrimonio non nullo ma solo annullabile nel limite della decadenza dall’azione al chiudersi di un anno dalla sua celebrazione; e peraltro solo su domanda di uno degli sposi, con esclusione dall’azione dello stesso Pubblico Ministero. Avendo dunque celebrato un matrimonio esistente, benché annullabile, gli sposi non hanno pertanto commesso il reato di falso ipotizzato nel foro ambrosiano. Piuttosto, nell’accordo di simulazione del matrimonio a titolo oneroso è invece ravvisabile, secondo un più realistico orientamento del Supremo Collegio, il reato di favoreggiamento del­l’immigrazione clandestina di cui all’art. [continua ..]

7. Unioni civili e convivenze di fatto giuridificate

Nel momento in cui queste righe vengono scritte appare ormai imminente la definitiva approvazione del disegno di legge rubricato “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”. Occorrerà però attendere i decreti legislativi di attuazione per comprendere a livello disciplinare quale potrà essere l’impatto di questi due nuovi istituti sul diritto dell’immigrazione. Ad oggi sono comunque già possibili alcune valutazioni e/o previsioni [26]. Riguardo alle unioni civili – istituto al quale non è consentito l’accesso alle coppie eterosessuali – è piuttosto chiara la volontà del legislatore di configurarle alla stregua del matrimonio, costituendone il sostituto equivalente riservato alle coppie di orientamento omosessuale in quanto impossibilitate alla celebrazione del matrimonio. Sempre che nel passaggio alla Camera ne venga confermato il testo, l’art. 3, 4° comma del d.d.l. prevede che «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi (...) si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso». Pertanto avremo a breve la possibilità di ricongiungimento familiare e di coesione familiare con “la parte del­l’unione civile” di cittadinanza straniera. Seppure un decreto legislativo di attuazione dovrà incaricarsi di disciplinare il riconoscimento ai fini immigratori delle unioni civili registrate all’estero, già prima di questo la coesione familiare potrà essere realizzata in Italia dopo avere celebrato l’unione civile davanti all’ufficiale civile; ed ovviamente senza che possa essere richiesto alla parte straniera l’esibizione del permesso di soggiorno. Per il contrasto alle unioni civili abusive, contratte ai soli fini immigratori, potranno essere utilizzati i medesimi strumenti già riferibili ai matrimoni fittizi, benché sia evidente come l’unione celebrata tra persone del medesimo sesso possa – forse più facilmente – dare luogo a forme di coabitazione non corrispondenti ad una effettiva intesa sessuale. A questo riguardo non aiuta la pessima idea di emendare l’art. 3 del d.d.l. cancellandovi il [continua ..]

NOTE