SOMMARIO:

1. Una premessa - 2. L’adozione a favore di parenti o terzi estranei - 3. L ‘adozione da parte del coniuge del genitore - 4. L’adozione per “impossibilità” di affidamento preadottivo - 5. L’adozione di minore handicappato - 6. Il preminente interesse del fanciullo - 7. Requisiti degli adottanti e dell’adottando - 8. Consensi ed assensi - 9. Gli effetti - 10. Unione civile e adozione in casi particolari - NOTE

1. Una premessa

La l. n. 184/1983, pur limitando l’adozione ordinaria nell’ambito della maggiore età, ha introdotto un nuovo istituto, l’adozione in casi particolari, regolata dal Titolo IV (artt. 44-57), che per molti versi richiama la tradizionale forma di adozione, oggi limitata ai maggiorenni; con una differenza fondamentale però: che i casi di applicazione sono tassativi e assai circoscritti, volendosi evidentemente escludere quella situazione di incertezza ed ambiguità che, precedentemente, caratterizzava i rapporti tra le due adozioni. L’art. 44 della l. n. 184 indica alcuni casi tassativi (di stretta interpretazione) e precisa ulteriormente che si deve comunque «realizzare il preminente interesse del minore». Non pare di incerto significato o addirittura – come talora si è ritenuto – superflua la precisazione, contenuta nella norma, per cui l’adozione in casi particolari può applicarsi a minori che siano o non siano in stato di abbandono; sono poi i casi tassativi, descritti nella disposizione, che si analizzeranno di seguito, a delimitare la portata dell’istituto, e in ognuno di essi, come si vedrà, si possono rinvenire situazioni di abbandono e di non abbandono.

2. L’adozione a favore di parenti o terzi estranei

Quanto ai parenti e ai terzi che abbiano sviluppato un rapporto significativo con il minore, orfano di entrambi i genitori, l’adozione “in casi particolari” attribuisce un’opportuna veste giuridica ad un rapporto soltanto di fatto. Si è criticata l’estensione della parentela fino al sesto grado (potrebbero infatti adottare anche lontani cugini) [1]: in realtà, l’abbandono è escluso, ove un parente, ma solo fino al quarto grado, assista il minore [2]; se invece vi siano parenti tra il quarto e il sesto grado, perché non si dichiari l’adottabilità, è necessaria la presentazione di una domanda di adozione (e il Tribunale deciderà “nell’interesse del minore”). Si è dunque distinta la posizione dei parenti: l’assistenza da parte dei più vicini di essi esclude di per sé l’abbandono, mentre quella dei più lontani richiede un’ulteriore attività: la presentazione della domanda di adozione per dare titolo formale ad un rapporto parentale talmente lontano, appunto, da essere considerato giuridicamente irrilevante. Perché si faccia luogo all’adozione, non basterebbe dunque l’esistenza di parenti fino al sesto grado – che magari non si siano mai occupati del minore – ma la presenza di un parente, impegnato ad assisterlo, e che dunque abbia costituito un valido e consolidato rapporto con lui: altrimenti al Tribunale non resterebbe che dichiarare l’adottabilità e procedere sulla via dell’adozione piena. Quanto alla posizione di terzi estranei si parla di rapporto stabile e duraturo, anteriore alla perdita dei genitori. Ma di quale rapporto si tratta? Esso potrebbe consistere in un particolare interessamento, protezione e partecipazione alla vita del minore da parte di un amico di famiglia o magari di un vero e proprio affidamento di fatto: è vero, peraltro, che in tal caso l’affidatario o il genitore avrebbero dovuto darne comunicazione entro sei mesi al Tribunale per i minorenni (art. 9, 6° comma). Ma pure potrebbe trattarsi di affidamento familiare, disposto dal servizio locale, soprattutto nei casi, piuttosto frequenti, in cui esso si è andato prolungando, perché la famiglia di origine non è in grado di svolgere interamente i propri compiti, ma neppure può escludersi ogni partecipazione di essa [continua ..]

3. L ‘adozione da parte del coniuge del genitore

Un altro caso previsto dalla norma è quello del coniuge che adotta il figlio dell’altro coniuge. Anche qui era opportuno attribuire titolo giuridico ad un rapporto di fatto molto più frequente oggi che in passato; con l’introduzione del divorzio spesso si costituiscono nuove famiglie, con figli nati da precedente matrimonio (prima evidentemente poteva trattarsi solo del coniuge superstite che contraeva nuovo matrimonio): non vi è alcun rapporto parentale tra il coniuge e il figlio dell’altro coniuge, eppure esiste una situazione di convivenza e la presenza del nuovo coniuge può avere una notevole influenza sullo sviluppo della personalità del fanciullo. Infatti, se non si costituisse un rapporto valido e proficuo (ma comunque senza cancellare la figura del genitore non affidatario) e si verificasse una situazione di conflitto, ciò potrebbe giustificare una modifica dell’affidamento disposto in sede di separazione o divorzio. Non sembra che presupposto dell’adozione, nella specie, debba essere lo stato di abbandono, pur limitato al solo genitore non affidatario: si è voluto al contrario offrire la possibilità di costituzione di un rapporto giuridico là dove già esista un sicuro rapporto affettivo. Adozione potrebbe dunque pronunciarsi, sia che l’altro genitore presti o non presti assistenza al figlio: differenza vi sarebbe soltanto in ordine all’assenso, che non dovrebbe richiedersi al genitore che abbia “abbandonato il figlio”. La norma parla semplicemente di “coniuge” nel caso in cui il minore sia figlio dell’altro coniuge; sembra comunque necessario che quest’ultimo sia l’affidatario del minore (ovvero, com’è di regola, dopo la l. n. 54/2006, che vi sia affidamento condiviso): l’interesse all’adozione nasce in quanto si sia costituito, come si diceva, un valido rapporto affettivo del minore con il coniuge del genitore, necessariamente collegato ad una situazione di convivenza, e ciò non potrebbe verificarsi per il coniuge del genitore non affidatario. Allo stesso modo dovrebbe escludersi dall’adozione il coniuge separato, divorziato o il vedovo, quando sia ancora in vita l’altro genitore; se entrambi invece fossero deceduti, la posizione del coniuge vedovo, che avesse costituito un valido rapporto con il minore, potrebbe essere a buon diritto [continua ..]

4. L’adozione per “impossibilità” di affidamento preadottivo

La terza ipotesi (oggi quarta lett. d) dopo che la novella del 2001 ha aggiunto una lett. c), relativa al minore disabile, orfano dei genitori) è quella che potrebbe suscitare a prima vista le mag­giori incertezze interpretative: la «constatata impossibilità di affidamento preadottivo». Vi è un caso che comunque non dà luogo a discussioni: si tratta del rifiuto di prendere in affidamento preadottivo il minore abbandonato; egli non riesce ad inserirsi in una nuova famiglia per la sua età (è adolescente, magari vicino ai diciott’anni), la sua personalità, il carattere o i precedenti (difficoltà psicologiche, devianza), la sua infermità, ecc. È evidente che tutte queste notizie riguardanti il fanciullo non possono essere taciute ai possibili affidatari: se lo fossero a vantaggio di un malinteso interesse dell’adottando, i problemi sarebbero solo accantonati e risorgerebbero in tutta la loro gravità dopo la pronuncia di adozione. La conseguenza peraltro potrebbe essere che tutti gli aspiranti all’adozione, interpellati, non accettino: l’unica alternativa per il minore sarebbe dunque, in questo caso, la permanenza in Istituto o Casa Famiglia fino al compimento della maggiore età. Dunque, bene ha fatto il legislatore del 1983 ad estendere, anche in caso di rifiuto (e dunque di impossibilità di “fatto” dell’affidamento preadottivo), la sfera di applicazione dell’adozione in casi particolari. Si tratta sicuramente di situazione di abbandono, e infatti già si è aperta la procedura, si è “offerto” (e rifiutato) il minore in affidamento [4]; rimuovendo i rigidi presupposti dell’adozione piena, si spera di favorire l’inserimento del fanciullo in un ambiente comunque a lui favorevole, in alternativa all’istituzionalizzazione. Non manca tuttavia chi tende a dilatare il significato dell’«impossibilità di affidamento preadottivo», talora favorendo aggira menti ed attacchi all’adozione piena. Si è affermato che si può dichiarare adozione non solo quando non si è trovata in concreto una coppia idonea per quel minore, ma anche quando questi già si trovi presso un’altra coppia a cui è legato da un rapporto stabile e duraturo [5]; e pure se la coppia abbia avuto in affidamento il [continua ..]

5. L’adozione di minore handicappato

Come si è detto, ai tre casi tassativi, la novella del 2001 aggiunge quello del minore handicappato (oggi si dice, meglio: diversamente abile), orfano dei genitori. L’intenzione è buona: è evidente il favore verso una categoria di minori che spesso verrebbero rifiutati dall’adozione “piena” e sarebbero costretti a vivere fino alla maggiore età in Istituto o in una Casa Famiglia. Ma la previsione potrebbe rivelarsi addirittura controproducente: infatti, la nozione di handicap contenuta nella legge richiamata dalla novella (art. 3, l. n. 104/1992) (per­sona handicappata è chi presenta una minorazione fisica, psichica e sensoriale – ma non si accenna al grado e all’intensità di tale minorazione – stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o integrazione lavorativa, e tale da determinare un processo di svantaggio sociale ed emarginazione) è estremamente ampia e generica: vi sarebbe dunque il rischio che la deroga fosse invocata anche con riferimento a fanciulli che non presentino handicap gravi. È da ritenersi – anche se la disposizione non lo chiarisce – che l’accertamento dell’handicap si effettui ai sensi della predetta l. n. 104, attraverso commissioni nell’ambito delle ASL. Per di più trovano difficolta all’adozione non solo degli handicappati, ma pure dei minori difficili, degli adolescenti, ecc. Ed a tale esigenza già sopperiva la previsione relativa alla constatata impossibilità di un affidamento preadottivo. Qui, peraltro, relativamente agli handicappati, non ci si riferisce ad un tentativo di adozione piena rimasto infruttuoso, ma è possibile percorrere immediatamente la via dell’adozione in casi particolari, e ciò potrebbe contrastare con l’interes­se dell’adottando; potrebbero addirittura coesistere due procedimenti, magari presso diversi giudici, come accadeva prima della l. n. 184, tra adozione ordinaria e speciale (ed oggi tra adozione “legittimante” e in casi particolari), con esiti del tutto negativi sullo sviluppo della personalità del minore.

6. Il preminente interesse del fanciullo

L’art. 44, oltre ad aver posto precisi limiti ed individuato casi tassativi per limitare la portata dell’istituto, lo circonda di ulteriori cautele, chiarendo che comunque è necessaria un’ulteriore valutazione costituita dalla realizzazione, mediante l’adozione, del “preminente interesse del fanciullo”. Non basta dunque che un parente sino al sesto grado presenti domanda, è altresì necessario che tra parente e minore sussista effettivamente un valido rapporto affettivo; così per il coniuge del genitore e pure eventualmente per gli affidatari di fatto o per provvedimento del giudice o del servizio locale.

7. Requisiti degli adottanti e dell’adottando

I requisiti degli adottanti (o dell’adottante) sono assai meno rigidi rispetto all’adozione piena. Non si richiede che gli adottanti siano uniti in matrimonio, ma al contrario l’adozione è consentita, oltre che evidentemente ai coniugi, anche alla persona singola, non coniugata; e pure potrebbe trattarsi – è corretto ritenere – di conviventi more uxorio. L’unica condizione è che, se l’adottante è coniugato e non separato, il minore venga adottato da entrambi i coniugi; la novella del 2001 precisa ulteriormente che vi debba essere la «richiesta da parte di entrambi i coniugi». Non è posto un limite massimo di età per gli adottandi come per l’adozione piena; è necessario soltanto, analogamente all’adozione di maggiorenni, che l’adottante superi di almeno diciott’anni l’età dell’adottando, secondo una logica di “imitazione della natura”, tradizionalmente espressa dall’adozione. Tale previsione è stata tuttavia ritenuta costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 30 Cost. [9], ma limitatamente al caso di adozione del figlio del coniuge. Proprio per la necessità di ricreare al minore un ambiente familiare completo, è previsto (anzi, tale situazione sarebbe da privilegiarsi) che l’adozione sia consentita anche in presenza di figli.

8. Consensi ed assensi

Ai sensi dell’art. 45, l. n. 184/1983, si richiede il consenso dell’adottante e dell’adottando: se quest’ultimo non ha compiuto i quattordici anni, il consenso è prestato dal legale rappresentante (il genitore o, se questi non vi sia o sia stato dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale, il tutore). Così come formulato, l’art. 45 sembrava escludere che potesse pronunciarsi l’adozione, in caso di rifiuto al consenso del legale rappresentante. È stata in tal senso sollevata questione di legittimità costituzionale [10], che la Corte ha accolto, dichiarando la parziale illegittimità degli artt. 45 e 46: il potere dispositivo assoluto e “incontrollato” del legale rappresentante pregiudicherebbe l’interesse costituzionalmente protetto del minore [11]. Dunque la protezione di tale interesse deve essere affidata al giudizio obbiettivo del magistrato, e l’intervento del legale rappresentante non potrà superare il limite di un mero parere. L’adozione non si perfeziona senza l’assenso dei genitori e del coniuge dell’adottando. Mentre il consenso è prestato dal legale rappresentante (genitore o tutore) in nome e per conto dell’adottando, l’assenso è prestato dal genitore iure proprio, in virtù del rapporto di parentela e indipendentemente dalla rappresentanza legale. Può accadere che il legale rappresentante sia altra persona (il tutore) perché il genitore è stato dichiarato decaduto dalla responsabilità (o magari il minore si trova in stato di abbandono); ed è questa la previsione francamente più sconcertante della disciplina in esame: una sorta di “recupero”, ai fini dell’assenso, di un genitore, cui è stato sottratto, a causa del suo comportamento, ogni potere verso il minore. Eppure la norma non sembra prestarsi ad altra interpretazione [12]. Una distinzione viene effettuata dalla norma: qualora il genitore che non eserciti la responsabilità rifiuti l’assenso, il Tribunale, ove ritenga il rifiuto ingiustificato o comunque contrario all’in­teresse del minore (potrebbe trattarsi di semplice dispetto quando non di un tentativo di interferenza o addirittura di ricatto), può pronunciare ugualmente l’adozione. L’assenso è pure necessario da parte del coniuge [continua ..]

9. Gli effetti

Gli effetti dell’adozione in casi particolari ulteriormente assimilano tale forma a quella di maggiorenni: essi si verificano dalla data della sentenza, non è prevista alcuna retroattività. L’art. 47, l. n. 184/1983 precisa che se uno dei coniugi muore dopo la prestazione del consenso, ma prima del provvedimento, si può comunque pronunciare l’adozione: ed eccezionalmente retroagiscono gli effetti fino alla morte dell’adottante (dovrebbero invece decorrere dalla sentenza – è da ritenere – nei confronti del coniuge superstite). Quali sono gli effetti dell’adozione? L’art. 74 c.c. novellato, a seguito della l. n. 219/2012 precisa che la parentela «è il vincolo tra persone che discendono da uno stesso stipite», anche nel caso in cui il figlio è adottivo, salvo peraltro l’adozione di maggiorenni. D’altra parte, per l’adozio­ne di minori di cui all’art. 8, l. n. 184, il vincolo con i parenti dei coniugi adottanti era già operativo. Nulla si dice, al contrario, per l’adozione in esame: in assenza, appaiono plausibili le ipotesi più diverse. Non sempre e comunque si dovrebbe estendere il rapporto con i parenti dell’adottan­te: si pensi alla lett. a), art. 44, l. n. 184, per cui, in caso di morte di entrambi i genitori, adottano i parenti o un terzo; nonché alla lett. b) del medesimo articolo: adozione del figlio del coniuge. In tali ipotesi non sussiste abbandono, e quindi con i parenti originari del minore il rapporto dovrebbe necessariamente permanere: non avrebbe alcun senso l’aggiunta di altre categorie di parenti. Negli altri due casi (impossibilità di affidamento preadottivo; minore orfano handicap­pato), di regola sussiste l’abbandono. Va tuttavia considerato che l’adozione in esame è in gran parte modellata su quella dei maggiorenni, che esclude il rapporto con i parenti dell’adottante. Per quanto si è detto, è da ritenere che in tutti i casi indicati dall’art. 44 non si costituiscano tali rapporti [14]. Effetto specifico (che ancora assimila l’adozione in esame a quella di maggiorenni) è quello per cui l’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio (art. 299 c.c.). A tale principio generale segue una casistica più particolareggiata: il figlio non riconosciuto [continua ..]

10. Unione civile e adozione in casi particolari

La disciplina dell’unione civile tra coppie omosessuali, di cui alla l. n. 76/2016, è molto simile (anche se non mancano significative differenze) a quella del matrimonio, dall’atto al rapporto, dal regime della nullità al contenuto degli obblighi nascenti dall’unione, dai rapporti patrimoniali alle vicende dello scioglimento, ai rapporti successori. Si precisa, al 20° comma dell’art. 1, che le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e quelle che contengono le parole “coniuge, coniugi” o termini equivalenti in qualsiasi fonte normativa (anche nei regolamenti, negli atti amministrativi e nei contratti collettivi) si applicano a ognuna delle parti dell’unione civile, ma non le norme del codice civile, al di là di quelle espressamente indicate dalla legge in esame, e neppure quelle della l. n. 184/1983 (affidamento e adozione). Si aggiunge peraltro che «resta fermo quanto previsto e consentito dalle norme vigenti in materia di adozione». Non si potranno dunque disporre adozioni piene e neppure adozioni in casi particolari ex art. 44, l. n. 184, quanto alla lett. b): adozione del figlio del coniuge. Resta aperta una via già praticata da alcune pronunce di merito, già ricordate, che avevano applicato la lett. d), art. 44: impossibilità di affidamento preadottivo, secondo un’interpretazione estensiva, come si è detto, attinente pure all’impossibilità giuridica, oltre a quella di fatto, che può prescindere dunque dall’abbandono. Tale interpretazione ha trovato, dopo la l. n. 76, sicuro avallo in una recente pronuncia della Corte di Cassazione [18]. Nella specie, due donne, legate da una relazione sentimentale di convivenza, decidono di avere un figlio, ricorrendo in Spagna alla fecondazione assistita di una di esse (con seme di donatore anonimo). Nasce una bambina che instaura un profondo legame affettivo con entrambe. La compagna della madre chiede di poter adottare la bambina ai sensi dell’art. 44, lett. d), l. n. 184/1983. La Corte privilegia appunto l’interpretazione estensiva della predetta norma, già ricordata. L’interpretazione è, come già si è detto, sostanzialmente condivisibile, trattandosi di fattispecie estranea ad una situazione di abbandono: non sussiste infatti il pericolo di sottrarre il minore in abbandono alla via maestra [continua ..]

NOTE