SOMMARIO:

1. La normativa nazionale ed internazionale sull’ascolto prima della l. n. 54/2006 - 2. L’art. 155 sexies c.c.: l’ascolto è un dovere del giudice? - 3. L’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione - 4. L’omissione dell’ascolto - 5. Le modalità dell’ascolto - 6. L’ascolto del minore dopo la riforma della filiazione - NOTE

1. La normativa nazionale ed internazionale sull’ascolto prima della l. n. 54/2006

La necessità di ascoltare il minore nei procedimenti giudiziari che lo vedono coinvolto è emersa come vero e proprio diritto solo in anni recenti. Il mutamento di prospettiva è giunto grazie alle convenzioni internazionali che hanno affermato il diritto del minore di essere ascoltato. Non possiamo però dimenticare che già l’art. 4, 8° comma, l. divorzio (nel testo novellato nel 1987) consentiva al Presidente del Tribunale – in sede quindi di udienza presidenziale per l’adozione dei provvedimenti provvisori – di sentire i figli minori «qualora lo ritenga strettamente necessario, anche in considerazione della loro età». La norma poteva inoltre ritenersi applicabile anche alla fase presidenziale del giudizio di separazione sia ex art. 23, l. n. 74/1987, sia per l’identità di ratio). In ogni caso numerose sentenze richiamavano le convenzioni internazionali che affermano il diritto del minore ad essere ascoltato nel processo, richiedendo, quale unica condizione, la capacità di discernimento. La vera “rivoluzione copernicana” [1] in tema di potere/dovere di ascolto si è avuta con la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176) la quale prevede all’art. 12 che il fanciullo capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa ed il cui 2° comma dispone che «a tal fine si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato in maniera compatibile con le regole della procedura nazionale» [2]. È poi intervenuta la Raccomandazione n. 121/1990 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa a sollecitare gli Stati membri all’applicazione nei propri ordinamenti della Convenzione di New York. L’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta comunque obbligatoria nel nostro ordinamento a seguito della ratifica – avvenuta con la l. 20 marzo 2003, n. 77 – della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 25 gennaio [continua ..]

2. L’art. 155 sexies c.c.: l’ascolto è un dovere del giudice?

Già prima della novella del 2006 tra i poteri del giudice – con un crescente profilo di doverosità – ha acquisito particolare rilievo l’ascolto del minore. Sino a tempi recenti l’ascolto dei figli nei procedimenti di separazione e di divorzio era però visto con sospetto: da più parti si è sostenuto che l’ascolto era da evitare perché poteva contribuire a coinvolgere il minore nella conflitto genitoriale. Tuttavia sappiamo bene che il coinvolgimento del minore nella conflittualità è spesso un dato di fatto [7]. Sempre al fine di escludere (o limitare) i casi di ascolto si richiamava il pregiudizio che il minore subirebbe con il comparire davanti al giudice, fonte di un possibile “trauma psichico”. È nondimeno possibile replicare che le scienze psicologiche hanno provato che l’audizione, se ben condotta, non solo non provoca traumi al minore, ma può essere utile, rendendo il soggetto minorenne compartecipe di un percorso destinato a cambiare la sua vita che altrimenti dovrebbe subire passivamente. Non dimentichiamo, inoltre, che il pregiudizio può essere compensato dal beneficio che i provvedimenti emanati tenendo conto anche delle esigenze del bam­bino – o dell’adolescente – coinvolto saranno più in sintonia con le sue esigenze [8]. Così anche con riferimento ai procedimenti di separazione e di divorzio (e relative modifiche) si è via via diffusa l’opinione secondo cui «ai fini di valutare l’interesse dei minori il giudice è te­nuto ad assumere le informazioni quanto più ampie possibile, e dette informazioni, ove il quadro prospettato dai genitori si presenti insufficiente o contraddittorio, vanno desunte dalla osservazione e ascolto del minore» [9]. La questione si pone su basi nuove a seguito della l. n. 54/2006, che ha introdotto l’art. 155 sexies, rubricato “Poteri del giudice e ascolto del minore”, il cui 1° comma, nella parte finale, prevede: «Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore, ove capace di discernimento» [10]. Si noti che l’ascolto – come le altre attività istruttorie – può essere disposto anche prima [continua ..]

3. L’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione

La giurisprudenza di merito ha avuto, nei riguardi dell’art. 155 sexies c.c., un atteggiamento am­bivalente, in parte per problemi di carattere operativo – essendo evidenti i rischi di rallentamento nella determinazione del calendario delle udienze – sia in ragione delle oggettive difficoltà di espletamento dell’ascolto, che implica non comuni capacità e conoscenze anche di carattere psicologico. Sul punto dell’obbligatorietà dell’ascolto sono intervenute le sezioni unite della Cassazione con la sent. 21 ottobre 2009, n. 22238 la quale ha affermato che: «costituisce violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo il mancato ascolto del minore che ha superato i dodici anni e, comunque, il mancato accertamento della capacità di discernimento da parte del minore di età inferiore». La sentenza, dopo aver richiamato espressamente la Convenzione di Strasburgo e ribadito il ruolo del minore come parte sostanziale dei procedimenti che lo riguardano, afferma che l’au­dizione può essere esclusa solo quando contrasti con l’interesse del minore (inteso come pregiudizio al suo corretto sviluppo psico-fisico), ma in questo caso sussiste un obbligo di motivazione specifica. Notevole perplessità ha destato in dottrina la configurazione di un vizio di nullità assoluta in ipotesi di mancata audizione del minore, atteso che questi comunque non è parte del procedimento, né vi è una vera e propria violazione del diritto di difesa (e quindi del principio del contraddittorio e del giusto procedimento). Da qui la configurazione di un vizio di minore gravità, la nullità relativa, deducibile ad istanza di parte [19]. Altro autore ha osservato che «la conseguenza del mancato ascolto del minore è il rischio di una valutazione carente del suo best interest, avvenuta senza la partecipazione del minore stesso e l’attenta valutazione delle sue opinioni (...); l’omesso ascolto può divenire motivo di reclamo ove la parte alleghi che, mancando questo ele­mento di cognizione e valutazione, il giudice non abbia di conseguenza ben calibrato il provvedimento sull’affidamento» [20]. È stato inoltre evidenziato come l’audizione non abbia la funzione di mettere il minore in condizione di [continua ..]

4. L’omissione dell’ascolto

Il codice prevede che l’ascolto debba essere disposto solo per i minori che abbiano compiuto i dodici anni di età, mentre i minori infradodicenni possono essere sentiti solo allorché si accerti che abbiano capacità di discernimento. L’art. 155 sexies cit. poneva nel compimento del dodicesimo anno di età il momento di acquisizione, da parte del minore, della capacità di discernimento in parola: si trattava di una vera e propria presunzione legale [22], mentre per i minori di quell’età valeva la presunzione opposta [23], cosicché il giudice, ove ritenesse di disporre l’audizione, doveva indicare i motivi per i quali reputava sussistente tale capacità [24]. Sia in dottrina che il giurisprudenza è comunque prevalsa l’o­pinione che l’accertamento della capacità di discernimento comporti un esame da effettuarsi ca­so per caso: «in virtù della sua funzione di criterio generale di protezione, consente di non ammettere all’ascolto minori non ancora dotati di sufficiente maturità e per i quali può sussistere il pericolo che tale procedura possa rappresentare un episodio traumatico» [25]. Ma cos’è la capacità di discernimento? Potremmo dire che consiste nella capacità di capire ciò che è utile per sé e di decidere autonomamente, senza subire condizionamenti. Da ciò consegue che la capacità di discernimento comporta abilità non solo cognitive, ma anche relazionali. La questione che si pone al giudice è quindi quella di accertare quando il minore abbia maturato criteri personali di valutazione tali da permettergli di avere opinioni distinte da quelle degli adulti, in primo luogo i genitori [26]. L’ascolto di un minore privo di tali capacità, dunque, risulterebbe inutile, perché, anche qualora venisse ascoltato, non potrebbe contribuire efficacemente alla tutela della sua persona. Per una definizione giuridica si fa generalmente riferimento alla l. n. 184/1983, modificata dalla l. n. 149/2001, che a sua volta ha mutuato il testo francese della Convenzione di New York (anche se appare preferibile il testo inglese, che usa la perifrasi child who is capable of forming his or her own views, e cioè “minore capace di esprimere la propria opinione”). [continua ..]

5. Le modalità dell’ascolto

Le modalità dell’ascolto, che non costituisce, come si è già detto, un atto istruttorio tipico – bensì un momento del procedimento deputato a raccogliere le opinioni ed i bisogni rappresentati dal minore in merito alla vicenda che lo riguarda – sono affidate alla discrezionalità del giudice, il quale deve ispirarsi al principio secondo cui l’ascolto stesso deve svolgersi in modo tale da garantire l’esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione [29]. L’obiettivo dell’ascolto è comprendere l’opinione del minore, ossia cosa egli pensa della situazione che sta vivendo e per farlo è necessario, per prima cosa, trasmettergli il nostro interesse per lui. Per questa ragione l’ascolto è un momento processuale che richiede un’attenzione particolare da parte del giudice: preparare l’ascolto, insieme ai soggetti a diverso titolo coinvolti – av­vocati, consulenti, curatori, tutori, ossia soggetti portatori di interessi diversi – può servire a creare un confronto positivo ed a predisporre tutte le accortezze possibili. La modalità d’ascolto in ambito giuridico è indubbiamente diversa da quella tipicamente psicologica, ma per procedere all’ascolto non si può prescindere da una serie di conoscenze extragiuridiche, ed in particolare: il minore, a seconda della fascia d’età a cui appartiene, ha una diversa capacità di discernimento in quanto potrebbe avere o (non aver ancora) acquisito processi logici consentono di effettuare un ragionamento concreto o astratto; il minore può essere soggetto suggestionabile; il minore è portatore oltre che di narrazioni – che devono essere verbalizzate nella maniera più accurata – anche di emozioni che non possono essere ignorate, in quanto parte costitutiva del suo modo esprimersi; il minore deve trovare in Tribunale un luogo accogliente ed un giudice in grado di stabilire con lui una relazione empatica, non deve subire lunghe attese, non deve trovarsi di fronte ad adulti frettolosi, sbrigativi o, peggio, disattenti; il minore davanti ad un atteggiamento giudicante potrebbe non aver voglia di aprirsi e raccontare; il minore deve essere informato sull’ascolto in modo adatto alla sua età affinché possa non solo [continua ..]

6. L’ascolto del minore dopo la riforma della filiazione

Di sicuro impatto procedurale è il principio enunciato in materia di disciplina delle modalità di esercizio del diritto all’ascolto del minore nell’art. 2, lett. i) della l. n. 219/2012. L’art. 53 del d.lgs. n. 154/2013 ha introdotto nel nostro ordinamento l’art. 336 bis c.c. che disciplina l’ascolto del minore che abbia compiuto dodici anni – e anche di età inferiore, se capace di discernimento – da parte del Presidente del Tribunale o di giudice da questi delegato nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano [34]. La norma chiarisce che l’ascolto è un diritto del minore, dal quale non deriva un obbligo del giudice di procedervi poiché in ogni caso è necessario valutare, oltre all’età ed alla capacità di discernimento del minore stesso, anche se l’au­dizione possa, valutate le circostanze del caso concreto, arrecare pregiudizio al suo superiore interesse [35]. Un ulteriore temperamento dell’obbligo di ascolto del minore, è costituito dall’ipotesi in cui l’ascolto sia “manifestamente superfluo”, ad esempio quando verta su circostanze acclarate o non contestate. Secondo parte della dottrina la clausola della manifesta superfluità viene ritenuta equivoca e pericolosa, poiché il minore ha il diritto d’essere ascoltato, un diritto che può essere limitato e compresso solo quando sia accertata la contrarietà al suo superiore interesse [36]. La pratica giudiziaria evidenzia, peraltro, alcuni casi in cui l’ascolto del minore appare ultroneo, così come appare senz’altro opportuno limitare al massimo l’ascolto del minore su questioni relative a domande di addebito della separazione, al fine non incentivare laceranti conflitti di lealtà. Qualche perplessità può sorgere rispetto alle separazioni consensuali o ai divorzi congiunti, in cui le consolidate prassi giurisprudenziali già sopra richiamate hanno escluso detto adempimento. Vi è chi ha sostenuto che appare più conforme alla ratio dell’art. 336 bis c.c. disporre, anche in tali procedimenti, una breve audizione del minore al fine di accertare il suo gradimento dell’accordo tra i genitori sui profili che lo riguardano [37]. Nel 2° comma dell’art. 336 bis c.c. vengono [continua ..]

NOTE