SOMMARIO:

1. La normativa sovranazionale - 2. L’audizione del minore: art. 4, 8° comma, l. n. 898/1970 e art. 155 sexies, l. n. 54/2006 - 3. Il diritto del minore di essere ascoltato: art. 315 bis c.c. - 4. Modalità attuative dell’ascolto: art. 336 bis c.c. e art. 38 bis disp. att. c.c. - 5. Considerazioni conclusive - NOTE

1. La normativa sovranazionale

Le Convenzioni che enunciano l’obbligatorietà dell’ascolto del minore e del tenere conto, in considerazione della sua età, del suo punto di vista, anche a mezzo di un suo rappresentante [1], sono: la Convenzione di New York (20 novembre 1989 ratificata e resa esecutiva con l. n. 176/1991) sui diritti del fanciullo [2], la Convenzione dell’Aja (28 maggio 1970) relativa al rimpatrio dei minori, la Convenzione di Lussemburgo (28 maggio 1980) sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento; la Convenzione di Strasburgo (25 gennaio 1996) ratificata con l. 20 marzo 2003, n. 77. Va segnalata inoltre la delibera del Consiglio d’Europa “Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo” (Strasburgo, 8 settembre 1995) che riconosce al minore, con riguardo ad ogni procedimento giudiziario che lo interessi direttamente ed in particolare in materia di famiglia, il diritto di informativa, il diritto di esprimere liberamente la propria opinione sui fatti di causa che lo riguardano, il diritto di partecipare quale parte autonoma al giudizio, il diritto di essere rappresentato e assistito da un difensore privato, scelto, nei casi appropriati, nella persona di un avvocato. Dai principi enunciati nelle Convenzioni internazionali emerge che l’ascolto del minore nelle cause di separazione (sia a seguito di matrimonio, che di unioni di fatto) e divorzio, ed in ogni altro procedimento che riguardi la tutela dei diritti del minorenne, non è solo strumento utile al giudice per comprendere le dinamiche familiari, ma l’espressione del dare voce al minore; nonostante ciò ha però continuato a prevalere nell’atteggiamento dei giudici una concezione paternalistica che vede il minore come “soggetto debole” la cui tutela coincide con la protezione e preservazione dal contatto con il contesto giudiziario e presuppone l’assoluta ignoranza e non partecipazione della persona di minore età alla decisione che lo riguarda. L’audizione del minore, seppure improntata – in sintonia con quanto previsto dall’art. 12 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989 (esecutiva in Italia dal 1991) – al fine principale di rendere il minore protagonista del suo processo di tutela, ha conservato, secondo parte della dottrina e della [continua ..]

2. L’audizione del minore: art. 4, 8° comma, l. n. 898/1970 e art. 155 sexies, l. n. 54/2006

Il legislatore riformando la l. n. 898/1970 sul divorzio aveva già previsto l’ascolto del minore sia all’art. 4, 8° comma «... il presidente, sentiti, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori», sia all’art. 6, 9° comma «l’audizione dei figli minori» qualora «sia strettamente necessario anche in considerazione della loro età» dedotta dalle parti, o disposto d’ufficio dal giudice. Dal confronto tra l’art. 4 e l’art. 6 emerge come nel primo, relativo all’emanazione dei provvedimenti presidenziali temporanei ed urgenti, il legislatore usi il termine “sentire”, mentre nel secondo abbia usato il termine “audizione”, come attività dedotta dalle parti o disposta dal giudice d’ufficio. Il termine “sentire”, che esprime un’attività meccanica e addirittura indipendente dalla volontà, u­sa­to dal legislatore denuncia come si fosse ben lontani dal necessario contatto con la persona-bam­­bino; conforta che il legislatore usasse lo stesso verbo anche per i coniugi e che non vi fosse quantomeno un atteggiamento discriminatorio sul profilo lessicale, mentre la discriminazione è evidente sul profilo sostanziale-relazionale per ciò che deve caratterizzare l’avvicinarsi al bambino per comprenderne i bisogni. Le norme di cui all’art. 4 [4] e 6, l. n. 898/1970, chiaramente dettate al fine di acquisire elementi utili per la decisione in ordine all’affidamento o alle modalità di visita, non stabiliscono nulla in ordine alla rilevanza della volontà del minore rispetto alle decisioni che il giudice deve adottare nel suo interesse [5]. Neppure l’art. 155 sexies, introdotto dalla l. n. 54/2006, aveva disposto alcunché al riguardo, nonostante la normativa internazionale ratificata dallo stato italiano ponga invece in rilievo la necessità di tenere conto della volontà del minore, nonostante la più recente legislazione europea con il Reg. CE n. 2201/03 Bruxelles II avesse affermato il seguente principio: «L’audizione del minore persegue obbiettivi diversi secondo il tipo e lo scopo del procedimento. In un procedimento relativo al diritto di affidamento, esso ha in genere l’obbiettivo di determinare [continua ..]

3. Il diritto del minore di essere ascoltato: art. 315 bis c.c.

L’art. 1 della l. 10 dicembre 2012, n. 219 ha inserito nel codice civile l’art. 315 bis titolato “Diritti e doveri del figlio”, che al 3° comma così statuisce: «Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano». Anteriormente a tale innovazione l’attenzione del legislatore aveva avuto ad oggetto i doveri dei genitori nei confronti dei figli enunciati negli artt. 147 e 330 c.c. e la l. n. 54/2006 aveva sostituito l’art. 155 c.c. enunciando che «anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di ...» ancorché nessuna norma interna in allora enunciasse i diritti del figlio. La dottrina e la giurisprudenza, sia di merito che della Suprema Corte di Cassazione, avevano a lungo dibattuto quale fosse la natura giuridica dell’ascolto, atteso che per lungo tempo e prima della novella n. 149/2001 (modificativa della l. n. 184/1983) ed in riferimento alle procedure di adottabilità, il potere di iniziativa d’ufficio del Tribunale configurava il procedimento non già come processo delle parti, ma come processo del giudice. La trasformazione, a seguito della novella n. 149/2001, si è quindi concretizzata nel passaggio da un “processo del giudice” ad un processo delle parti, conferendo al minore la qualità di parte processuale distinta ed autonoma da quella dei genitori, con un processo contenzioso fin dall’inizio ed a cognizione piena [8]. L’esigenza dell’ascolto del minore (obbligatoria per gli ultradodicenni e facoltativa per gli infradodicenni [9]) costituiva nella giurisprudenza di legittimità una costante intesa ad attribuire rilievo alla personalità e alla volontà del fanciullo in relazione a provvedimenti che nel suo interesse trovano la loro ragione d’essere, interesse la cui valutazione «rimaneva tuttavia affidata al giudice, che era il solo organo ritenuto idoneo a determinarne il contenuto, nonché a valutare ciò che è bene, ciò che è male per lui. E segnalavano che in conseguenza di tale peculiare situazione si assisteva ad una inevitabile scissione tra il soggetto portatore di questo interesse, il minore, nonché la [continua ..]

4. Modalità attuative dell’ascolto: art. 336 bis c.c. e art. 38 bis disp. att. c.c.

Gli artt. 53 e 96 del d.lgs. n. 154/2013 hanno introdotto l’art. 336 bis c.c. che, riprendendo il 3° comma dell’art. 315 bis c.c., statuisce le modalità con le quali avviene l’ascolto del minore, nonché l’art. 38 bis disp. att. c.c. Si ricorda al riguardo l’incisiva enunciazione contenuta nell’art. 3 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata dall’Ita­lia con la l. n. 77/2003 (dopo ben sette anni) «Ad un fanciullo che è considerato dal diritto interno come avente un discernimento sufficiente, sono conferiti nelle procedure dinnanzi ad un’autorità giudiziaria che lo concernono i seguenti diritti, di cui egli stesso può chiedere di beneficiare: a) ricevere ogni informazione pertinente; b) essere consultato ed esprimere la sua opinione; c) essere informato delle eventuali conseguenze dell’attuazione della sua opinione e delle eventuali conseguenze di ogni decisione». Le nuove norme in esame, introdotte con il d.lgs. n. 154/2013 sono idonee ad attuare i diritti del fanciullo nei procedimenti giudiziari che lo riguardano? La Suprema Corte di Cassazione (anteriormente alla l. n. 219/2012 e d.lgs. n. 154/2013) aveva più volte affermato la regola che spetta al giudice il compito di eseguire l’audizione del minore in modo che risulti protetto da interferenze, turbamenti o condizionamenti, riconoscendo al giudice la facoltà di adottare tutte le cautele e le modalità suggerite dalle circostanze concrete onde superare la straordinaria asimmetria che si frappone tra la posizione del fanciullo (ed il suo stato emotivo) ed il contesto relazionale ed ambientale in cui lo stesso viene ascoltato. Con la già citata sent. n. 7282/2010 la Cassazione, a fronte della eccepita nullità della sentenza del Tribunale in quanto l’audizione dei minori era stata svolta senza la presenza dei genitori e dei loro rappresentanti, ha confermato il consolidato orientamento secondo cui: «... spetta al giudice il compito di eseguire detta audizione in modo che la stessa risulti protetta da interferenze, turbamenti o condizionamenti, perciò facultandolo ad adottare tutte le cautele e le modalità suggerite dalle circostanze concrete onde superare la straordinaria asimmetria che si frap­pone tra la [continua ..]

5. Considerazioni conclusive

Sono tante le opinioni e le interpretazioni che tutti abbiano letto e ascoltato in merito al tema in oggetto. Sarà ora imprescindibile per il migliore svolgimento della nostra attività che si dispiega prevalentemente a sostegno dei genitori, parti contrapposte nei procedimenti di affidamento della prole, adoperarci affinché presso i diversi Tribunali si instaurino prassi, atteso l’ampio spazio discrezionale conferito al giudice, rispettose dei principi fondamentali del processo, anche a tutela della genitorialità. A tale riguardo non si può non considerare quanto poco siano ascoltati i genitori nelle udienze nelle quali è prevista la loro comparizione, nonché l’assenza di domande che il giudice dovrebbe loro rivolgere per raccogliere da loro quanto hanno saputo ascoltare del proprio figlio. Attraverso un più attento ascolto dei genitori si attribuirebbe concreta prevalenza alla tutela dell’interesse superiore del bambino anche a non essere ulteriormente esposto a presumibili pre­giudizi derivanti dal rinnovato coinvolgimento emotivo nella controversia che vede contrapposti i suoi genitori [14]. In definitiva, pertanto, occorrerebbe per un verso educare ad una funzione genitoriale capace di un’autenti­ca disponibilità/doverosità di ascolto dei propri figli e prevenire quelle situazioni di disagio del minore stesso che nascono dall’omesso ascolto dei suoi bisogni affettivo-relazioniali, già all’in­terno della sua famiglia, e per altro prevedere che chi “ascolta” il rumore abbia una specifica preparazione.

NOTE