SOMMARIO:

1. La deontologia dell’avvocato di famiglia - 2. La giurisprudenza disciplinare in materia di ascolto del minore sotto la vigenza del codice deontologico del 1997 - 3. L’art. 56 del codice deontologico - 4. Conclusioni - NOTE

1. La deontologia dell’avvocato di famiglia

Il diritto di famiglia è un settore della attività professionale nel quale emergono con grande evidenza i profili di responsabilità etica e sociale dell’avvocato. La tutela della famiglia e del minore costituisce, in effetti, da un lato uno dei principi fondamentali della società civile e dall’altro un terreno in cui si accentuano i profili di discrezionalità e quindi di responsabilità dell’avvocato. Per questi motivi sempre maggior rilievo ha assunto nel tempo il tema della deontologia nel contenzioso familiare [1]. Il rispetto delle regole e delle procedure relative alla prestazione professionale non sempre è sufficiente, occorre andare oltre ai comuni modelli di comportamento, “valutare le conseguenze” delle scelte difensive e porsi il problema delle loro ricadute sul cliente e sull’intero nucleo familiare [2]. Nei giudizi di separazione, divorzio e cessazione della convivenza, l’avvocato interviene per la difesa di uno dei due genitori e la sua attività è concentrata sull’interesse della parte che assiste. I figli minori, pur essendo i soggetti più esposti ai possibili effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare, non hanno una autonoma posizione processuale e la tutela dei loro interessi passa attraverso l’attività difensiva degli adulti. In questo contesto la posizione del minore rischia di essere piegata ad esigenze altrui e il ruolo del difensore assume conseguentemente connotazioni di grande responsabilità a fronte del potenziale rischio che le norme a tutela del minore non trovino attuazione. L’intervento diretto del difensore è, invece, previsto nei procedimenti de potestate, nei quali il minore assume la qualità di parte processuale. In questi casi viene nominato un curatore speciale che, se non munito di adeguata competenza tecnica, sarà coadiuvato da un avvocato. L’in­teresse pubblico ad assicurare al minore uno sviluppo equilibrato della personalità, ove non vi provvedano o non siano in grado di provvedervi i genitori, costituisce l’oggetto stesso del mandato difensivo. Nel caso in cui il minore sia imputato di reato, il ruolo dell’avvocato assume caratteri del tutto peculiari. Nel processo penale, all’avvocato si rivolgono i genitori, i quali gestiscono il rapporto con il difensore, ma il vero cliente [continua ..]

2. La giurisprudenza disciplinare in materia di ascolto del minore sotto la vigenza del codice deontologico del 1997

In più occasioni la giurisprudenza disciplinare ha posto l’attenzione sull’audizione del minore nelle cause di separazione e divorzio ed ha «registrato abusi in questo campo» [6]. Una prima decisione sul tema è stata resa dal CNF nella nota sent. 28 dicembre 2005, n. 246, confermata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sent. n. 2637/2009, in cui l’avvo­cato è stato sanzionato per la violazione dei doveri di dignità, decoro e lealtà professionale «avendo intrattenuto colloqui con figli minori della coppia all’insaputa del padre affidatario su questioni attinenti la causa di separazione». Non diversamente il CNF, nella sent. 27 settembre 2008, n. 27, ha sanzionato la condotta tenuta da un avvocato, in quanto contraria ai doveri di dignità e decoro propri della professione forense, per aver, nell’esercizio del mandato in un procedimento di separazione, portato a conoscenza della figlia minore della cliente i contenuti del conflitto tra i genitori coinvolgendola in prima linea nel contenzioso. Nell’occasione il CNF ha precisato che «quello dell’avvocato che si impegna professionalmente nel campo dei rapporti di famiglia, soprattutto quando quest’ul­timi coinvolgono, come spesso avviene, i minori, è un compito oltremodo delicato che deve par­ticolarmente ispirarsi ai principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore ... una responsabilità più stringente, che trascende, se così si può dire, la nozione di normale responsabilità professionale e le stesse comuni regole deontologiche ...» [7] ed ha affermato che «viola i doveri di correttezza e indipendenza il professionista che, impegnato nel campo dei rapporti di famiglia, pone in essere condotte professionali tendenti al coinvolgimento di minori nel giudizio, disattendendo i principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore, finalizzati alla superiore salvaguardia della posizione del minore». I principi fissati in detta pronuncia, confermata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sent. 18 febbraio 2010, n. 3880 sono stati ribaditi dal CNF in successive decisioni. Da ultimo nella sent. 27 maggio 2013, n. 78 viene sancito il principio per il quale l’audizione di un soggetto minore da parte [continua ..]

3. L’art. 56 del codice deontologico

Il nuovo codice deontologico è espressione della riforma professionale, attuata con la l.  n. 247/2012, la quale ha investito ogni aspetto della vita istituzionale e professionale dell’avvo­cato e le cui norme di apertura hanno ribadito il ruolo dell’avvocato come garante della effettività dei diritti e, al contempo, la funzione sociale della attività difensiva. La disciplina della deontologia si pone, quindi, come il mezzo attraverso il quale viene garantito sia il corretto esercizio della professione che la sua funzione di attuazione di diritti fondamentali. Le principali novità riguardano la tendenziale tipizzazione degli illeciti disciplinari e l’espressa indicazione delle sanzioni applicabili. Tale principio di tipizzazione delle condotte ha indotto il CNF a regolamentare le modalità dell’ascolto attraverso la introduzione di uno specifico articolo, l’art. 56, che espressamente prevede: «L’avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi. L’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse. L’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere in­formazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa del reato. La violazione dei doveri e dei divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dell’esercizio dell’attività professionale da sei mesi ad un anno». La disciplina deontologica dell’ascolto del minore è il risultato di un lungo percorso, frutto di dibattiti e proposte pervenute alla Commissione Deontologica del CNF dalle associazioni riconosciute nel settore minorile e familiare. Tale norma «dà conto di un delicato profilo delle dinamiche processuali in materia di famiglia [continua ..]

4. Conclusioni

Non tutte le osservazioni fatte pervenire alla Commissione Disciplinare del CNF dalle associazioni riconosciute hanno trovato ingresso nella regolamentazione disciplinare. In particolare, non è stata recepita la obbligatorietà della presenza dell’esperto durante l’ascol­to, esigenza, invece, conosciuta nel nostro ordinamento come essenziale a seguito della ratifica della Convenzione di Lanzarote, né la prescrizione all’avvocato che assista i genitori in procedimenti familiari di adoperarsi affinché i figli minori non siano coinvolti nel conflitto e non sia mostrato loro qualsiasi atto processuale. Non vi è, poi, alcun riferimento alla condotta dell’avvocato del minore e ai principi che devono disciplinare l’esercizio del mandato difensivo in tale ipotesi, se non un cenno nell’art. 68 (assunzione di incarichi contro una parte già assistita) là dove prevede che «l’avvocato che abbia assistito il minore in controversie familiari deve sempre astenersi dal prestare la propria assistenza in favore di uno dei genitori in successive controversie aventi la medesima natura, e viceversa». Una tale carenza regolamentare, dovuta alla portata generale del codice deontologico, che invero si rivolge all’intera avvocatura, può e deve, secondo anche le indicazioni emerse più volte nei lavori del Congresso Nazionale Forense, essere colmata attraverso l’adozione da parte delle associazioni riconosciute operanti in materia di diritto di famiglia di un “codice etico” che delinei con specifiche prescrizione un modello di avvocato della famiglia e minorile garante della tutela dei diritti delle persone e dei minori attraverso una formazione multidisciplinare. L’avvocato che assista la parte in procedimenti familiari e minorili deve, in effetti, ai fini di una efficace tutela degli interessi, avere acquisito conoscenze delle discipline sociali e psicologiche, e competenze di negoziazione e mediazione nella gestione del conflitto. Deve, inoltre, uniformare il proprio operato ad un sistema di valori e principi etici nella consapevolezza di tutelare interessi che trascendano il singolo e che coinvolgano l’intera società, la quale impone la tutela del minore. All’interno della famiglia, come nella società, la posizione del minore è divenuta oggi centrale, come [continua ..]

NOTE