SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Le norme sovranazionali - 3. Le norme nazionali - 4. La prassi - 5. La giurisprudenza più significativa - 6. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Le profonde evoluzioni sociali che hanno accompagnato la struttura della famiglia negli ultimi cinquant’anni hanno fatto prepotentemente emergere anche all’attenzione del legislatore la ne­cessità di riconoscere in capo a “tutti” i componenti della famiglia, coniugata e non, veri e propri diritti sia sostanziali che processuali. La famiglia, oggi, coniugata o non, è portatrice dei diritti dei singoli componenti il nucleo familiare: nella dialettica e nel contraddittorio dei diritti di ciascuno deve trovarsi il giusto componimento degli interessi di ognuno. In questa ottica, nel momento della ridefinizione dei rapporti familiari (separazione dei coniugi, coppie di fatto, divorzio) anche il/la minore gioca un ruolo importante e decisivo sotto molti aspetti. La scelta dei figli di convivere maggiormente con un genitore o con l’altro, a salvaguardia della loro stabilità e continuità dei rapporti affettivi, determina conseguenze sostanziali per i genitori. Si tratta, infatti, di stabilire oltre all’assegno di mantenimento per il coniuge economicamente debole, l’assegno per i figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti, di as­segnare la casa familiare, di stabilire i tempi ed i modi di presenza dell’altro genitore con i figli non conviventi. Nell’ambito di tali scelte il riconoscimento ai minori del diritto di essere ascoltati e di esprimere la loro opinione opera una profonda trasformazione della loro posizione sia sostanziale che processuale: diventano soggetti capaci di determinare e orientare le scelte del giudice. Ma fino a qualche tempo fa al minore non era riconosciuta alcuna facoltà/possibilità di interloquire. Oggi le norme sovranazionali e nazionali hanno riconosciuto anche al minore, coinvolto nei pro­cedimenti di famiglia, diritti sostanziali e processuali.

2. Le norme sovranazionali

Già la Convenzione di New York del 20 novembre 1989, sui diritti del fanciullo, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176 ha riconosciuto ai minori un vero e proprio “diritto” di esprimersi e la possibilità di essere ascoltato nelle procedure che lo riguardano. All’art. 12 si legge che: «1. Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. 2. A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale». Successivamente, in Europa la Convenzione Europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con l. 20 marzo 2003, n. 77 ha delineato e riempito di significati i diritti solennemente enunciati nella Convenzione di New York e ha previsto all’art. 3 il diritto del minore di essere informato e di esprimere la propria opinione nelle procedure che lo riguardano. Al fanciullo con sufficiente capacità di discernimento, la Convenzione di Strasburgo conferisce nelle procedure dinnanzi ad un’autorità giudiziaria che lo concernono i seguenti diritti, di cui egli stesso può chiedere di beneficiare: a)di ricevere ogni informazione pertinente; b)di essere consultato ed esprimere la sua opinione; c)di essere informato delle eventuali conseguenze dell’attuazione della sua opinione e delle eventuali conseguenze di ogni decisione. All’art. 5 la medesima Convenzione ha previsto il diritto di chiedere di essere assistiti da una persona appropriata di loro scelta che li aiuti ad esprimere la loro opinione. Nel ratificare tale Convenzione l’Italia, però, ha escluso, la sua applicazione nelle procedure più significative in cui sono coinvolti i minori: separazione e divorzio. Inoltre il legislatore italiano, nella legge di ratifica ha preferito usare una definizione restrittiva dell’ascolto, usando il termine SENTIRE e non ASCOLTARE, [continua ..]

3. Le norme nazionali

Preliminarmente occorre far riferimento all’art. 21 Cost. che riconosce a tutti, e quindi anche ai minori, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione. Questo diritto riferito ai minori ha visto una prima realizzazione, nella novella della legge sul di­vorzio del 1987 dove all’art. 6 si prevede che il giudice «possa disporre l’audizione dei minori, qualora sia strettamente necessario, anche in considerazione della loro età». Questa novità pacificamente applicata anche alla procedura di separazione, aveva però incontrato scarsissima applicazione. Solo con l’introduzione dell’art. 155 sexies c.c. ora 337 octies c.c., si è specificamente disposto il potere del giudice di procedere all’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici ed anche di età inferiore ove capace di discernimento, di essere ascoltato nelle procedure di separazione, divorzio, e di regolamentazione dei rapporti delle famiglie di fatto, prima dell’ema­nazione dei provvedimenti di cui all’art. 155 c.c. (ora art. 337 ter) [3]. L’art. 315 bis, inserito con l. n. 219 del dicembre 2012, ha recepito i principi contenuti nelle Convenzioni internazionali introducendo un vero e proprio “Statuto dei diritti del minore” prevedendo che il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, abbia diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Le modalità di ascolto del minore sono, invece, state dettate nel nuovo art. 336 bis c.c. [4], inserito con il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, che ha di fatto recepito la giurisprudenza formatasi fino ad oggi. Tale articolo va letto – altresì – integrandolo con il nuovo art. 38 disp. att. c.c. [5], introdotto dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, che ha previsto la partecipazione all’ascolto di tutti i soggetti costituiti nel processo quando l’audizione è effettuata attraverso modalità tecniche idonee a salvaguardare il minore stesso. Ci si riferisce alle stanze con specchio, ormai presenti in molti Tribunali e che consentono di assistere all’ascolto del minore senza interferire direttamente con lo stesso. Anche [continua ..]

4. La prassi

Fino all’introduzione dell’art. 155 sexies c.c. nel 2006 (ora 337 octies c.c.) nonostante le Convenzioni internazionali ratificate dall’Italia, l’ascolto era relegato ad ipotesi particolari, e raro. Solo la cultura introdotta dalle norme sovranazionali, ha imposto anche al nostro legislatore di considerare il minore nei procedimenti civili che lo riguardano, un soggetto di diritti sostanziali ma anche processuali. Le motivazioni – allora – addotte per ostacolare l’ascolto del minore (fino all’introduzione del­l’art. 155 sexies c.c.) derivavano da una pluralità di considerazioni di merito che si possono così sintetizzare: a)  rischio di turbamento del minore che entra in contatto con la realtà giudiziaria; b)  eccessiva responsabilizzazione del minore che si troverebbe di fronte ad un conflitto di lealtà nei confronti del genitore; c)  minore soggetto influenzabile, suggestionabile, strumentalizzabile; d)  necessità di competenze specifiche per chi ascolta o sente il minore. L’introduzione dell’ascolto del minore con la l. n. 54/2006, ha superato le resistenze e le problematiche sopra individuate e ha imposto di considerare che l’interesse del minore può essere raggiunto e realizzato solo se si coinvolge il minore nel processo. Ma la normativa, introdotta nel 2006, aveva sollevato numerose problematiche sul piano più strettamente processuale: 1.  il minore è parte del processo in senso tecnico? Dottrina e giurisprudenza continuano a ritenere che il riconoscimento esplicito al minore del diritto di essere ascoltato, secondo il nuovo art. 155 sexies c.c. – ora 337 octies c.c. – non comporti tecnicamente il divenire parte “processuale” del processo, con la conseguenza che non è necessaria la nomina di un rappresentante. 2.  Quali rapporti processuali si instaurano con le altre parti nel processo e con i loro difensori che hanno il mandato di assistere e difendere i diritti dei genitori? 3.  Vi è conflitto di interessi tra il genitore esercente la responsabilità sul minore, che quindi rappresenta il minore nel processo ed il minore stesso? 4.  L’ascolto del minore è un obbligo o una facoltà per il [continua ..]

5. La giurisprudenza più significativa

La giurisprudenza più significativa di questi ultimi anni si è così espressa: –    ha ritenuto nulla la decisione del Tribunale che ha preso dei provvedimenti omettendo l’ascolto del minore [6]; –    in un caso di sottrazione internazionale di minori, ha ritenuto che il giudice che procede al­l’audizione non è tenuto a procedere all’audizione secondo modalità particolari, ad e­sempio, procedendo all’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio, purché le ragioni di tale rifiuto siano adeguatamente motivate [7]; –    ha ammesso legittimamente (in tema di sottrazione internazionale di minori) l’esclusione dell’ascolto quando vi è il rischio che la stessa audizione, per quanto protetta, rechi danni gravi “alla serenità del destinatario” [8]; –    ha invece ritenuto, in un procedimento di modifica ex art. 710 c.p.c. delle condizioni di separazione, che l’audizione dei minori sia un adempimento necessario che, se omesso, comporta la violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo, salvo che l’ascolto sia in contrasto con gli interessi fondamentali del minore e dovendosi motivare l’e­ventuale assenza di discernimento nel minore che possa giustificarne l’omesso ascolto [9]; –    ed ancora ha ritenuto, in una procedura di opposizione allo stato di adottabilità che l’audi­zione del minore che avviene con particolari cautele, come ad esempio l’assenza dei genitori e dei difensorie ciò per non turbare o condizionare il minore stesso, non viola il principio del contraddittorio, né il diritto di difesa delle altre parti, che ben può essere esplicato attraverso la presentazione di istanze, suggerimenti ed altri atti, rilevando che comunque le dichiarazioni dei minori sono acquisite al processo con la possibilità delle parti di metterle in discussione attraverso richieste istruttorie [10]; –    ed ancora, ha ritenuto in un procedimento di dichiarazione dello stato di adottabilità che «L’audizione dei figli minori, [continua ..]

6. Conclusioni

Le nuove norme sull’ascolto introdotte dalla recente legislazione sulla filiazione hanno eliminato e/o risolto tutti i dubbi ed i problemi sollevati dall’introduzione dell’ascolto e che di seguito si indicano: 1.   posizione processuale del minore e rapporto con le altre parti del processo; 2.   ascolto obbligatorio o facoltativo, nelle procedure consensuali e giudiziali; 3.   presenza dei difensori, delle parti e poteri delle parti presenti; 4.   luogo, tempi, modalità, redazione verbali; 5.   poteri del giudice e rapporto con gli eventuali esperti; 6.   problematiche legate alla stanza dell’audizione; 7.   aspetti psicologici dell’ascolto e capacità di discernimento; 8.   ascolto dei figli maggiorenni. Le problematiche sopra evidenziate sono affrontate nei vari Tribunali e risolte nel territorio italiano in maniera diversa da giudice a giudice, da Tribunale a Corte d’Appello; ciò non è giuridicamente accettabile pena la violazione dei diritti del minore, e degli artt. 24 e 111 Cost. I principi che dovrebbero essere considerati imprescindibili nell’ascolto del minore anche alla luce delle nuove norme possono essere così sintetizzati: ·    ascolto nel rispetto del principio del contraddittorio e di difesa di tutte le parti; ·    – quindi – preferire l’audizione con lo specchio e la partecipazione delle parti e dei difensori, senza autorizzazione del giudice (peraltro previsto dalla nuova normativa); ·    in caso di mancanza dello specchio, prevedere la partecipazione quantomeno dei difensori e in caso di loro esclusione prevedere che il provvedimento possa essere subito impugnato/re­clamato; ·    prevedere l’obbligo di verbalizzazione e messa a disposizione immediata del verbale alle parti, prima dell’emissione di ogni provvedimento; ·    prevedere la possibilità di assistenza legale del minore durante l’audizione; ·    prevedere tempi rapidi per l’audizione senza alcun ritardo e in luoghi adeguati; ·    preferire l’audizione diretta del giudice solo da parte di giudici formati, se [continua ..]

NOTE