SOMMARIO:

1. Il contesto internazionale - 2. Il riconoscimento degli status derivanti da poligamia - 2.1. (Segue). Le scelte di alcuni ordinamenti nazionali - 2.2. (Segue). Le soluzioni giurisprudenziali italiane - 3. Lo status del minore affidato tramite kafala - 4. Gli status derivanti da maternità surrogata - 5. Conclusioni - NOTE

1. Il contesto internazionale

La sempre maggiore facilità a circolare [1] determina inevitabilmente possibili conflitti culturali [2], dovuti all’incontro di culture e normative che possono essere anche significativamente diverse fra loro, in particolare quando si tratta di paesi geograficamente anche non lontani, ma con tradizioni socio-culturali estremamente distanti dalla nostra [3]. A ciò si aggiunga che i massicci fenomeni migratori [4] determinano problemi di integrazione [5], oltre che di accettazione, non facil­mente risolvibili né sulla base della teoria del c.d. melting pot di matrice americana, che comporta un adeguamento ai costumi sociali e giuridici dello Stato ospitante, con un “appiattimento” delle diversità culturali, in favore di un livellamento verso i valori propri dei cittadini, né ricorrendo a quelle teorie che, in nome del multiculturalismo, ritengono che tale livellamento comporti la perdita dei valori e delle culture degli immigrati, con la conseguenza che questi si sentiranno sempre più lontani dalle loro tradizioni [6]. Di qui i problemi di mancata accettazione dei valori del paese ospitante, tanto più quando essi sono significativamente differenti da quelli del luogo di provenienza degli stessi immigrati. Uno degli ambiti in cui l’esigenza di preservare i valori e dunque le situazioni giuridiche createsi in base alla normativa prevista dall’ordinamento di origine è sentita è il diritto di famiglia [7], dove le maggiori diversità si riscontrano tradizionalmente per le persone appartenenti all’Islam [8], con riguardo soprattutto all’istituto della poligamia o della kafala, ignoti al nostro ordinamento. Ma non solo. Il ricorso a metodi procreativi ritenuti leciti solo da alcuni ordinamenti fa sorgere il quesito se sia ammissibile che vengano posti limiti all’applicazione di una siffatta normativa stra­niera o al riconoscimento degli effetti di atti di nascita o di provvedimenti giudiziari adottati in base a tali norme, oppure se, in nome del pluralismo culturale, il nostro ordinamento si debba aprire a tutti i valori provenienti da altri ordinamenti e quindi a tutte le situazioni che in essi siano state legittimamente costituite. Due sono le esigenze che si contrappongono: da un lato, l’apertura dell’ordinamento a valori prima estranei, [continua ..]

2. Il riconoscimento degli status derivanti da poligamia

Nell’ambito dell’Unione europea la poligamia ha trovato considerazione in modo indiretto, nell’ambito della disciplina introdotta dalle Direttive 2003/86/CE, del 22 settembre 2003, relativa al ricongiungimento familiare dei cittadini di Paesi terzi legalmente soggiornanti [33], e 2004/38/CE, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente sul territorio degli Stati membri [34]. La prima, riguardando i cittadini di Paesi terzi, considera espressamente la poligamia, prevedendo che, ove il soggiornante abbia una moglie sul territorio di uno Stato membro, il ricongiungimento con altre eventuali mogli non può essere autorizzato da tale Stato (art. 4, par. 4) [35]. Analogamente il considerando 11, nello specificare che il diritto al ricongiungimento dovrebbe essere esercitato, in particolare quando entrino in gioco diritti delle donne e di minorenni, «nel rispetto dei valori e dei principi riconosciuti dagli Stati membri», fa salva la possibilità di questi ultimi di prevedere restrizioni per i casi di famiglie poligamiche [36]. La Direttiva 2004/38 garantisce invece al cittadino dell’Unione che soggiorni in uno Stato diverso da quello di cittadinanza il diritto al ricongiungimento familiare con il coniuge, in particolare extracomunitario [37]. Diviene pertanto di fondamentale importanza la nozione di familiare, non definita dalla Direttiva, e in particolare quella di coniuge o partner, per la possibilità riconosciuta in capo agli Stati di limitare i diritti contenuti nella stessa per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza [38] (Capo IV) e di adottare provvedimenti che consentano di evitare abusi o frodi [39] (art. 35). Al fine, in particolare, di risolvere i problemi [40] che si sono posti nella prassi applicativa della Direttiva, il 2 luglio 2009 la Commissione ha pubblicato gli orientamenti per un migliore recepimento e una migliore applicazione della Direttiva 2004/38 [41]. In essi si legge che «[i]n linea di principio» gli Stati devono riconoscere i matrimoni «validamente contratti in qualunque parte del mondo» [42]. Tuttavia, con riferimento ai matrimoni poligami legalmente contratti in un Paese terzo, si precisa che non sussiste per gli Stati alcun obbligo di riconoscimento se ritenuti «in [continua ..]

2.1. (Segue). Le scelte di alcuni ordinamenti nazionali

L’istituto della poligamia è stato oggetto di disciplina da parte degli Stati membri che hanno adottato sul punto soluzioni estremamente diverse. Rispetto all’Italia, Gran Bretagna e Francia hanno tradizionalmente avuto sul proprio territorio un’elevata presenza di famiglie poligamiche [47] e quindi un interesse a regolare la materia. In Gran Bretagna la disciplina dell’istituto risale al Matrimonial Proceedings (Polygamous Marriages) Act 1972 che attribuisce effetti ai matrimoni celebrati all’estero, in Paesi governati da una legge che riconosce la poligamia [48]. Tuttavia, se il marito contrae matrimonio sul suolo inglese con una seconda donna ivi residente, il matrimonio è nullo [49]. È pertanto la residenza sul territorio a determinare se un matrimonio poligamico esiste o meno, in quanto se il contesto matrimoniale della vita coniugale stabilizzata nel Regno Unito è di fatto monogamico, l’esisten­za di eventuali altre mogli in un altro Paese non rileva per la Gran Bretagna [50], nemmeno se dovessero successivamente trovarsi sul suo territorio [51]. Inoltre, tale Paese, in conformità a quanto accade in quelli islamici, ha seguito la strada di istituire metodi di soluzione delle controversie matrimoniali alternativi rispetto a quelli ordinari [52], ai quali possono accedere anche i cittadini britannici convertiti all’Islam. La Francia, anche a causa dell’eredità lasciata dalla politica coloniale, ha inizialmente cercato di garantire alle persone interessate il rispetto dei diritti da loro acquisiti grazie al proprio diritto nazionale, anche grazie ad una giurisprudenza “liberale” [53]. Ad avviso del Consiglio costituzionale, infatti, il diritto a condurre una vita familiare “normale”, come tutelato dal preambolo della Costituzione, comporta la possibilità di ingresso nel territorio dello Stato di moglie e figli, ferme restando le eventuali restrizioni a tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica [54]. Tuttavia, il 24 agosto 1993 con la Legge Pasqua è stata completamente bloccata l’immigrazione proveniente da paesi poligamici (art. 15 bis). Qualora lo straniero poligamico risieda in Francia con una moglie, il ricongiungimento familiare non è concesso ad altre e il titolo di soggiorno, se già per queste richiesto o ottenuto, [continua ..]

2.2. (Segue). Le soluzioni giurisprudenziali italiane

Tutte le volte in cui ci si trova di fronte a istituti non conosciuti dall’ordinamento, sono i giudici nazionali che devono in concreto verificare se applicare o meno la normativa straniera richia­mata dalle norme di conflitto applicabili al caso di specie o procedere o meno al riconoscimento di decisioni straniere per l’operare dell’eccezione dell’ordine pubblico. In tale ultima ipotesi particolare attenzione deve essere prestata per evitare l’insorgere di situazioni claudicanti [61]: riconoscere come valido solo il primo matrimonio, in quanto tutti gli altri contrasterebbero con l’ordine pubblico, di fatto comporta il mancato riconoscimento dei diritti delle altre mogli e dei figli, diritti che invece nello Stato di appartenenza sono tutelati. La soluzione tra un utilizzo indiscriminato dell’eccezione e l’apertura totale a istituti stranieri può essere fornita dal bilanciamento tra i diritti in gioco che dovrà essere effettuato dal giudice. In tal modo è possibile tutelare i diritti delle parti più deboli che altrimenti non troverebbero considerazione [62], disapplicando le norme nazionali discriminatorie, o straniere, in caso di richiamo internazionalprivatistico, ma solo nella misura strettamente necessaria per la tutela del­l’ordine pubblico e dei valori democratici [63], evitando il rischio di cadere nella situazione opposta di privilegiare l’applicazione di una legge straniera quando questa non rispetta tali valori. Si tratta di una soluzione non sempre agevole perché vede contrapposti fondamentali principi costituzionali, quali il rispetto delle appartenenze culturali, religiose e della vita privata e il rispetto dei diritti fondamentali della persona in quanto tale [64]. Una soluzione analoga a quella ora proposta era già stata accolta dal legislatore UE [65], che, sempre nell’ambito del diritto di famiglia, all’art. 23 del Reg. n. 2201/2003, consente che le decisioni straniere sulla responsabilità genitoriale non siano riconosciute in Paesi diversi da quelli di loro emanazione non solo se sono manifestamente contrarie all’ordine pubblico, ma anche se ciò risponde al superiore interesse del minore. Applicare la legge straniera che consente la poligamia significherebbe consentire allo straniero di potersi sposare più volte nel nostro ordinamento, riconoscendo valore [continua ..]

3. Lo status del minore affidato tramite kafala

Tra gli istituti stranieri sconosciuti all’ordinamento interno, che pongono problemi di riconoscimento, si annovera la kafala, misura di protezione e assistenza dell’infanzia abbandonata diffusa nei paesi islamici nei quali l’adozione è vietata [77]. In base ad essa, gli affidatari si impegnano a prendersi cura del minore affidato fino al compimento della sua maggiore età. Tale rapporto non implica poteri di rappresentanza o tutela in capo ai coniugi, o al singolo, rimanendo essi al­l’autorità pubblica del luogo di origine. L’istituto della kafala può avere natura negoziale (o convenzionale), quando sorge in base ad un accordo tra le parti, che può essere successivamente omologato dall’autorità pubblica, oppure è di natura giudiziale, stabilito direttamente con una decisione della autorità giudiziaria. La distinzione tra i due tipi di kafala rileva nei casi in cui ne venga richiesto il riconoscimento, poiché solo quella giudiziale supera il limite dell’ordi­ne pubblico e di conseguenza non configura alcun intento elusivo della disciplina dell’adozione internazionale [78]. Sul piano internazionale, la kafala viene menzionata nella Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo [79] all’art. 20, par. 3 e nella Convenzione dell’Aja del 1996 in materia di protezione dei minori [80], che nell’art. 3, lett. e) include nel suo ambito di applicazione, tra le misure di protezione dei minori, l’assistenza legale tramite kafala. Nell’ordinamento dell’Unione europea, invece, non si rinviene alcun riferimento all’istituto islamico. In particolare, il Reg. n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale non menziona la kafala tra le decisioni di affidamento dei minori che possono essere riconosciute di cui all’art. 1. Di conseguenza, il riconoscimento dell’istituto è stato regolato singolarmente dagli Stati membri dell’Unione europea, che sono tutti parti contraenti delle convenzioni internazionali sopra menzionate. In merito alla Convenzione dell’Aja del 1996, l’Unione europea con le decisioni del 2002 [81] e del 2008 [82] ha autorizzato gli [continua ..]

4. Gli status derivanti da maternità surrogata

La continua evoluzione del quadro normativo, che ha visto in tempi recenti un numero crescente di Stati introdurre norme favorevoli a forme di procreazione surrogata, pone sempre più frequentemente il problema del riconoscimento degli effetti di un atto o di un provvedimento straniero che dispongano in maniera difforme da quanto previsto dall’ordinamento italiano, che vieta il ricorso a forme di surroga di maternità [102], sanzionandole penalmente [103]. Il divieto in parola ha favorito il fenomeno del “turismo procreativo” da parte di cittadini italiani verso quei paesi che ammettono il ricorso a tale forma procreativa [104], come, a mero titolo esemplificativo, Belgio, Canada, Ucraina, Georgia, California, Russia, Messico e India che esclude tuttavia le coppie omosessuali, quelle provenienti da paesi che non consentono il ricorso a tale pratica e i single. Vi sono poi Paesi, come la Grecia, in cui la maternità surrogata è accessibile solo in caso di impossibilità ad una gestazione autonoma comprovata da refertazione medica ed altri in cui il ricorso è ammissibile in presenza di determinate condizioni, ma è necessario il ricorso all’autorità giudiziaria per l’emanazione di un provvedimento costitutivo dello status, come in Gran Bretagna. L’ordinamento si trova così costretto ad affrontare il problema se riconoscere lo status di figlio legittimo al soggetto nato facendo ricorso a tale tecnica. In altre parole, ci si chiede quale sia il trattamento da riservare agli atti di nascita provenienti da quei paesi che ammettono la surroga di maternità, sia che indichino come genitori la coppia italiana committente sia che non menzionino la madre, e se siano riconoscibili provvedimenti giudiziari stranieri di attribuzione della genitorialità ai soggetti committenti poiché in entrambi i casi si può porre un problema di contrasto con l’ordine pubblico. Se inizialmente la giurisprudenza è stata impegnata ad affrontare il problema della riconoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali stranieri attributivi della genitorialità, più di recente sono in prima istanza gli ufficiali dello stato civile ad essere richiesti di trascrivere l’atto di nascita formato all’estero e solo successivamente, in caso di loro rifiuto, interviene la magistratura. In una fattispecie [continua ..]

5. Conclusioni

La questione della circolazione degli status personali all’interno dell’Unione, alla luce delle differenti legislazioni esistenti nei paesi membri dell’Unione ha conosciuto di recente uno sviluppo significativo a seguito dell’affermarsi della dottrina francese del c.d. metodo del riconoscimento [124]. In base a questo metodo per valutare una situazione giuridica (status) formatasi al­l’estero non si può procedere sulla base delle norme di conflitto del foro, bensì occorre accertare unicamente se essa si è costituita in conformità alle regole di diritto internazionale previste dall’ordinamento di origine. Di tale metodo avrebbe fatto uso la stessa Corte di Giustizia nella citata sentenza Grunkin e Paul, del 14 ottobre 2008. In essa la Corte ha ritenuto che in base all’art. 18 del trattato, che sancisce il diritto alla libera circolazione del cittadino dell’Unione, le autorità dello Stato di cittadinanza di un minore, in applicazione delle proprie norme di conflitto, non possono rifiutare il riconoscimento del cognome attribuito al minore secondo le norme di conflitto dello Stato di nascita e residenza e ivi trascritto nei registri dello stato civile. In realtà, è da ritenere che nel ragionamento della Corte di Giustizia l’applicazione del principio ora enunciato di riconoscimento dello status abbia carattere eccezionale, essendo tale principio destinato ad operare solo quando il risultato dell’applicazione delle norme di conflitto dello Stato richiesto di effettuare il riconoscimento medesimo ostacoli la realizzazione delle libertà comunitarie. Sul piano pratico, basti solo rilevare che, se applicato in via generale, per esempio alle ipotesi di maternità surrogata, il metodo del riconoscimento favorirebbe forme di turismo procreativo. Non a caso in Francia si era formata una giurisprudenza costante in base alla quale non è ammessa l’adozione di minori nati a seguito di accordi di surrogazione di maternità, in quanto contraria all’ordine pubblico, a prescindere dal luogo di nascita, in Francia o altrove. I problemi relativi di riconoscimento dell’atto straniero se possono essere risolti in base al prevalere del superiore interesse del minore alla conservazione del proprio status, seguendo le indicazioni delle corti sovrannazionali, e oggi anche [continua ..]

NOTE