SOMMARIO:

1. Consensus facit nuptias - 2. Le modifiche introdotte dal d.l. n. 132/2014 e dalla l. n. 55/2015 - 3. Conseguenze prevedibili sul piano giuridico e sul piano sociale - 4. Verso i patti prematrimoniali - 5. Proposta di l. n. 2669 (Camera dei deputati, XVII legislatura) - NOTE

1. Consensus facit nuptias

Prendo spunto dalla parte della sentenza della Suprema Corte, Sezioni Unite, 17 luglio 2014, n. 16379 nella quale si enuncia il principio secondo il quale la convivenza come coniugi, ove protratta per almeno tre anni dalla data della celebrazione del matrimonio concordatario regolarmente trascritto, è costitutiva di una situazione giuridica disciplinata da norme costituzionali e convenzionali ordinarie di “ordine pubblico italiano” e, pertanto, ostativa alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica Italiana delle sentenze definitive di nullità di matrimonio pronunciate dai Tribunali ecclesiastici per qualsiasi vizio genetico del matrimonio accertato e dichiarato dal giudice ecclesiastico nell’ordine canonico nonostante la sussistenza di detta convivenza, per proporre una digressione sul tema della rilevanza della volontà coniugale ai fini del sussistere e permanere del vincolo coniugale. Per comprendere cosa è la convivenza coniugale cui fa riferimento la Cassazione occorre muovere dalla definizione di matrimonio. Secondo la definizione del matrimonio [1] data dal Vocabolario Treccani è «istituto giuridico (o, secondo la Chiesa cattolica, sacramento) mediante cui si dà forma legale, e rispettivamente di carattere sacro all’unione fisica e spirituale dell’uomo (marito) e della donna (moglie) che stabiliscono di vivere in comunità di vita al fine di fondare la famiglia». Il codice civile non definisce il matrimonio: l’ordinamento italiano disciplina il matrimonio agli artt. 79-230 c.c. ma non ne da una definizione. Lo stessa dicasi quanto alla Costituzione che tratta del matrimonio agli artt. 29 e 30, ma non lo definisce. L’art. 29 Cost. reca la definizione di famiglia quale “società naturale fondata sul matrimonio”; il riferimento al matrimonio è contenuto nel 2° comma ove stabilisce che «il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei co­niugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare». L’art. 30 Cost. concerne il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei figli legittimi e naturali. Il matrimonio, paradossalmente, trova la sua definizione nell’ambito delle norme sul divorzio. All’art. 1 della l. 1° dicembre 1970, n. 898 si legge che il giudice pronuncia il [continua ..]

2. Le modifiche introdotte dal d.l. n. 132/2014 e dalla l. n. 55/2015

Vengo quindi alle recenti modifiche normative che, a mio parere, si pongono in linea con la valorizzazione della volontà dei coniugi contenuta nel principio fissato dalla Cassazione nella sent. n. 16379/2014. Le modifiche recenti introdotte dal d.l. n. 132/2014 e dalla l. n. 55/2015 nel potenziare l’auto­nomia privata, la prima, e nel ridurre i tempi per chiedere il divorzio, la seconda, danno forte ri­lievo alla volontà coniugale ed alla autonomia negoziale dei coniugi. Determinante è la volontà dei coniugi secondo il dettato del d.l. n. 132/2014 convertito in l. n. 162/2014 [3]. L’art. 6, infatti, contiene una delle novità più rilevanti della nuova normativa sulla negoziazione assistita, quella secondo cui la convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati può essere conclusa tra i coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione o di divorzio (nella sola ipotesi disciplinata dall’art. 3, punto 2, lett. B), divorzio richiesto dopo decorso il tempo di legge dalla separazione) ovvero per accordarsi su una modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L’art. 12 consente alle coppie senza figli minori (o senza figli portatori di handicap grave o mag­giorenni non autosufficienti) di procedere direttamente alla separazione o al divorzio fuori dal Tribunale con dichiarazione davanti all’ufficiale di stato civile. L’art. 6 e l’art. 12 costituiscono, dunque, i due casi più significativi di degiurisdizionalizzazione, cioè di fuoriuscita dalla aule di giustizia di alcuni settori del contenzioso; una valorizzazione molto forte dell’autonomia negoziale e della volontà dei coniugi in settori in cui la nostra tradizione giuridica non aveva mai prima d’ora rinunciato al controllo pubblicistico. Con la l. n. 55/2014 [4] il legislatore ha dato inizio a quello che certa dottrina ha definito il processo di sdrammatizzazione del divorzio. Con questa legge il legislatore ha ridotto il termine minimo per proporre la domanda di divorzio portandolo ad un anno dall’udienza presidenziale, nel caso di separazione giudiziale (e sem­pre, ovviamente, che si sia formato il giudicato sullo status), ovvero a sei mesi, ugualmente dal­l’udienza presidenziale, se vi è stata separazione consensuale omologata. Il termine minimo [continua ..]

3. Conseguenze prevedibili sul piano giuridico e sul piano sociale

Quali sono le conseguenze prevedibili sul piano giuridico e sul piano sociale di queste riforme, che tanto valore danno alla volontà coniugale ed all’autonomia privata del decidere del cessare del vincolo e dei suoi effetti? Si può ipotizzare che siano destinate a scomparire presto le distinzioni che oggi si propongono tra la funzione dell’assegno di separazione e quella dell’assegno divorzile. Il diritto vivente è già fortemente indirizzato verso il definitivo superamento del mito della conservazione del tenore di vita pregresso (Corte cost. n. 11/2015 [5]) con una soluzione che in sé è idonea a valere sia nella separazione che nel divorzio. È un dato acquisito, ormai, che il diritto a mantenere lo stesso tenore di vita riconosciuto ai figli e al coniuge, deve essere temperato con i maggiori oneri conseguenti la disgregazione familiare. L’assegno di mantenimento al coniuge, peraltro, è istituto già fortemente messo in discussione dalle pronunce di merito che pongono forte accento sulla capacità lavorativa astratta e sull’età del coniuge richiedente, spesso per eliderlo o contenerlo anche in caso di evidente e notevole disparità reddituale. In secondo luogo, considerato che la funzione trainante della separazione rispetto al divorzio verrà meno, sembra logico ipotizzare l’adozione di un nuovo e unitario modello di obbligazione economica post-matrimoniale fondato su parametri diversi da quelli attuali, ovvero su parametri che, senza disconoscere l’impegno profuso da ciascuno dei coniugi nella vita familiare, sappiano guardare soprattutto al futuro (capacità di guadagno, età, condizioni di vita) anziché in modo predominante al passato (conservazione del tenore di vita pregresso). L’accesso molto rapido al divorzio avrà anche la conseguenza di ridurre, forse azzerare, l’inte­resse alla domanda di addebito nel processo di separazione, quanto meno con riguardo al profilo della privazione dei diritti successori che consegue ipso iure alla pronuncia di divorzio. La possibilità di proporre domanda di divorzio anche pendente la causa di separazione, una volta superati i problemi lasciati in sospeso dal legislatore circa la eventuale sovrapposizione dei due procedimenti, consente di risolvere in tempi brevi i problemi [continua ..]

4. Verso i patti prematrimoniali

Il legislatore potrebbe anche aprirsi ai cosiddetti patti prematrimoniali, accordi stipulati in vista dell’eventuale divorzio, stipulati prima o durante il matrimonio. La privatizzazione della separazione e del divorzio, la degiurisdizionalizzazione dei procedimenti, la minore invasività del controllo del Giudice potrebbe condurre ad ammettere la validità di patti prematrimoniali o predivorzili, fermo restando il potere di controllo circa la non iniquità degli stessi. Peraltro una tendenza in tal senso è data dal Reg. europeo 1259/2010 che prevede la possibilità per i coniugi, il cui matrimonio abbia carattere di internazionalità, di scegliere la legge matrimoniale e da applicare al loro rapporto e durante il matrimonio ed anche nel corso del giudizio [6]. Una proposta di legge in tal senso, n. 2669, è già stata presentata alla Camera ed è all’esame in sede referente della II Commissione Giustizia. Nella relazione illustrativa si legge che attualmente il nostro ordinamento attribuisce ai coniugi un’ampia autonomia nel regolamentare convenzionalmente il loro regime patrimoniale: anteriormente all’instaurarsi del vincolo matrimoniale, al momento della costituzione dello stesso e anche durante la vita matrimoniale. La finalità dell’intervento è di riconoscere ai futuri coniugi una più ampia autonomia che consenta loro di disciplinare i loro rapporti patrimoniali e personali anche relativamente all’even­tuale fase di separazione e di divorzio. Riconoscere ai coniugi la facoltà di gestire anticipatamente e consensualmente i propri rapporti patrimoniali e personali in relazione ad un’eventuale futura crisi può costituire uno strumento molto utile, specialmente al fine di evitare che la negoziazione di tali rapporti avvenga nel momento in cui il matrimonio è entrato già in crisi ed i rapporti fra i coniugi sono compromessi. Obiettivo della proposta di legge è dunque quello di rafforzare e rilanciare l’istituto del matrimonio e di favorire l’accesso allo stesso ed alla vita coniugale con la giusta responsabilità e consapevolezza per garantire effettivamente i diritti postconiugali: i futuri coniugi, quando prima di sposarsi fissano l’indirizzo della vita coniugale, decidendo, ad esempio, quale dei due ridurrà la propria attività [continua ..]

5. Proposta di l. n. 2669 (Camera dei deputati, XVII legislatura)

Art. 1. 1. Al 4° comma dell’art. 156 c.c., dopo le parole: «che pronunzia la separazione» sono inserite le seguenti: «in mancanza di accordi stipulati ai sensi dell’articolo 162-bis». Art. 2. 1. Dopo l’art. 162 del codice civile è inserito il seguente: «Art. 162-bis. – (Accordi prematrimoniali). – I futuri coniugi, prima di contrarre matrimonio, possono stipulare, con la forma prevista dall’articolo 162, ovvero mediante convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi dell’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, accordi prematrimoniali volti a disciplinare i rapporti dipendenti dall’eventuale separazione personale e dall’eventuale scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Gli accordi prematrimoniali riguardanti i figli minori o economicamente non autosufficienti devono essere autorizzati dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. Qualora il procuratore della Repubblica ritenga che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, ne indica i motivi e invita le parti a un’eventuale riformulazione. Qualora non ritenga autorizzabile neppure la versione eventualmente riformulata, nega definitivamente l’autorizzazione. Negli accordi prematrimoniali un coniuge può attribuire all’altro una somma di denaro periodica o una somma di denaro una tantum ovvero un diritto reale su uno o più immobili, anche con il vincolo di destinare, ai sensi dell’articolo 2645-ter, i proventi al mantenimento dell’altro coniuge o al mantenimento dei figli fino al raggiungimento dell’autosufficienza economica degli stessi. In ogni caso ciascun coniuge non può attribuire all’altro più di metà del proprio patrimonio. Gli accordi prematrimoniali possono anche contenere la rinuncia del futuro coniuge al mantenimento da parte dell’altro, fatto salvo il diritto agli alimenti ai sensi degli artt. 433 ss. Tramite gli accordi prematrimoniali un coniuge può anche trasferire all’altro coniuge o a un terzo beni o diritti destinati al mantenimento, alla cura o al sostegno [continua ..]

NOTE