SOMMARIO:

1. La convivenza di fatto: definizioni e presupposti - 2. Il “riepilogo” dei diritti già riconosciuti ai conviventi e il problema della sua valenza indirettamente riduttiva - 3. L’estensione legislativa di forme di tutela di origine giurisprudenziale - 4. il contratto di convivenza - NOTE

1. La convivenza di fatto: definizioni e presupposti

La l. 20 giugno 2016, n. 76 – dopo la regolamentazione dell’“unione civile” – contiene una seconda parte dedicata alla disciplina della c.d. “convivenza di fatto”: definizione, quest’ultima, che esprime una contraddizione in termini, nella misura in cui definisce in chiave minimalisticamente fattuale un nuovo istituto giuridico di cui il legislatore detta, invece, sia la definizione sia la disciplina. Quanto alla definizione, per “conviventi di fatto” si intendono due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile. Segue un rinvio al Regolamento sull’Anagrafe (d.p.r. 30 maggio 1989, n. 223) e, in particolare, alla dichiarazione anagrafica che i conviventi dovranno rendere affinché possa ritenersi costituita la “convivenza di fatto”. Già dalla sua entrata in vigore, invero, l’art. 4, d.p.r. n. 223/1989, prevedeva che agli effetti anagrafici per famiglia si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune. La differenza rispetto alla precedente disciplina consiste, pertanto, nel rilievo giuridico di carattere generale che, in seguito all’entrata in vigore della nuova legge, assume la “convivenza” tra due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, purché … non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile. Poiché l’intenzione del legislatore appare essere quella di “formalizzare” la relazione affettiva attraverso l’attestazione anagrafica, attribuendo a quest’ultima una valenza “costitutiva” (e non più meramente probatoria), la “convivenza di fatto” costituisce, pertanto, un nuovo istituto giuridico, fonte di peculiari diritti e doveri, nella quale – a differenza dell’unione civile – è irrilevante l’identità o la differenza di sesso tra i conviventi. Deve escludersi, invece, la rilevanza giuridica generale della convivenza tra due parenti o affini (ad esempio, due sorelle, due [continua ..]

2. Il “riepilogo” dei diritti già riconosciuti ai conviventi e il problema della sua valenza indirettamente riduttiva

In una prima parte il progetto di legge stabilisce i diritti dei conviventi, riepilogando – come in una sorta di “mini testo unico” – diritti e facoltà che già la legge o, in alcuni casi, la giurisprudenza avevano sancito o riconosciuto. Il 38° comma [2], ad esempio, stabilisce che «I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall’ordinamento penitenziario». La norma sintetizza e conferma il contenuto normativo degli artt. 18 e 30, l. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), che riconoscono al detenuto la possibilità di colloqui e di corrispondenza telefonica col convivente, alle stesse condizioni stabilite per i familiari, nonché il rilascio di permessi in caso di imminente pericolo di vita e in altre ipotesi di particolare gravità. Considerazioni non dissimili possono formularsi per i commi 39 (diritti in caso di malattia o ricovero del convivente) e 40 (designazione del convivente come rappresentante volontario per assumere decisioni in materia di salute in caso di incapacità di intendere e di volere o per quanto riguarda la donazioni di organi e il trattamento del corpo in caso di morte). Invero, il tema dell’assistenza sanitaria e del rapporto coi detenuti è sempre stato molto enfatizzato per sostenere la necessità di una regolamentazione legislativa delle convivenze, tralasciando colpevolmente, però, il confronto col diritto vigente, nell’ambito del quale, ad esempio, l’art. 3, l. 1° aprile 1999, n. 91 (Disposizioni in materia di trapianti e di prelievi di organi e di tessuti) prevede che «all’inizio del periodo di osservazione ai fini dell’accertamento di morte (…), i medici (…) forniscono informazioni sulle opportunità terapeutiche per le persone in attesa di trapianto nonché sulla natura e sulle circostanze del prelievo al coniuge non separato o al convivente more uxorio»: norma già opportunamente applicata, in via analogia, dei responsabili degli ospedali e delle case di cura per consentire al convivente l’assistenza al malato. Come è stato acutamente espresso nel corso di un’audizione al Senato [3] durante l’iter di approvazione del progetto di legge «Oggi [continua ..]

3. L’estensione legislativa di forme di tutela di origine giurisprudenziale

In un altro gruppo di norme, la nuova legge recepisce – con modalità a volte discutibili – forme di tutela della convivenza affermatesi nella giurisprudenza di legittimità. È il caso del diritto al risarcimento del danno, spettante al convivente di fatto in caso di morte causata dal fatto illecito di un terzo (49° comma). Il segmento normativo, al quale può essere attribuita una valenza lievemente innovativa, è l’espressa equiparazione, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, dei criteri individuati per il risarcimento del danno in favore del coniuge superstite. Il 44° comma stabilisce che «nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di comune residenza, il convivente di fatto ha facoltà di succedergli nel contratto». La norma trae origine – com’è noto – dalla sentenza della Corte cost. n. 404/1988, che dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 6, l. n. 392/1978, anche nel suo 1° comma, inserendo il convivente tra i successibili nella titolarità del contratto in caso di morte del convivente. Anche in tal caso la norma ha una valenza parzialmente innovativa o chiarificatrice, perché specifica che tale successione può verificarsi anche nell’ipotesi di recesso, che la Corte costituzionale [4] aveva ritenuto, invece, di escludere come fattispecie costitutiva del diritto alla successione nel contratto. Occorre ricordare, peraltro, che già la giurisprudenza [5] aveva esteso l’applica­zione della norma all’ipotesi del recesso del conduttore attuato nelle ipotesi di abbandono “di fatto” dell’immobile ove svolgevasi la convivenza, ritenendo sussistere, in tale ipotesi, la medesima ratio di tutela dell’interesse della prole a restare nell’immobile. La norma non chiarisce se, in presenza di una pluralità di aventi diritto alla successione nella locazione, il diritto del convivente prevalga o concorra rispetto agli altri. Può ritenersi che, stante l’esigenza di garantire la continuità abitativa in capo a chi convivesse in precedenza con il conduttore defunto, il diritto del convivente concorra, in tal caso, con quello di eventuali eredi, parenti o affini stabilmente presenti all’interno dell’immobile. La nuova norma menziona [continua ..]

4. il contratto di convivenza

Nel 50° e 64° comma è contenuta la disciplina del contratto di convivenza: lo strumento pattizio prefigurato dal legislatore per la regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra i conviventi di fatto. Dottrina e giurisprudenza ormai non dubitavano dell’ammissibilità e della liceità degli accordi stipulati tra conviventi per disciplinare i profili economici della loro relazione, sebbene la prassi avesse conosciuto non molti casi di ricorso allo strumento convenzionale. La dottrina aveva ammesso e, in molti casi, proposto il contratto di convivenza per regolamentare, ad esempio: a)  l’obbligo di contribuire al ménage comune secondo predeterminate modalità (in parti uguali o in proporzione ai rispettivi redditi e capacità patrimoniali, ovvero mediante il versamento su conto corrente comune di una prestabilita somma di denaro); b)  l’abitazione destinata alla convivenza, attraverso contratti tipici o atipici (locazione, comodato, donazione, contratto di mantenimento e rendita vitalizia, conto corrente bancario, ecc.), nei quali la convivenza stessa assume la rilevanza del motivo che induce i contraenti a stipulare; c)  le conseguenze della cessazione della convivenza, per definire – non diversamente da quanto ritenuto dalla giurisprudenza con riguardo ai cc.dd. accordi atipici di separazione – quel­l’ampia serie di rapporti (anche del tutto frammentari) aventi significati (o, eventualmente, anche solo riflessi) patrimoniali maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale; d)  le modalità di divisione dei beni comuni (ad esempio, mediante una valutazione anticipata dei medesimi o designando un tecnico di comune fiducia per la stima); e)  la preventiva pattuizione volta a qualificare erogazioni in denaro, effettuate dall’uno in favore dell’altro durante la convivenza, come liberalità d’uso o donazioni di modico valore fino ad una certa entità, per far sì che diventino ripetibili soltanto le elargizioni che superino un determinato importo, regolando altresì, in tal caso, le modalità e i tempi della ripetizione. Dinanzi a un così ampio e diversificato panorama di riconosciuti ambiti di intervento dell’au­tonomia negoziale dei conviventi, il legislatore compie una scelta in controtendenza, fissando anzitutto [continua ..]

NOTE