SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La CRC: il minore da incapace e oggetto di protezione a soggetto di diritti - 3. I minori hanno davvero diritti o gli adulti hanno nei loro confronti doveri? - 4. La responsabilità genitoriale - 5. Diritto relazionale figlio-genitore - 6. Diritto al rispetto della vita familiare - 7. Per un nuovo modello di tutela dei diritti relazionali figli-genitori - 8. Conclusioni: il minore, tra diritti di cui è titolare e la considerazione del suo interesse superiore - NOTE

1. Premessa

L’inquadramento giuridico della relazione tra genitori e figli è molto cambiato negli ultimi quindici anni, soprattutto in relazione alla mutata posizione, rispetto all’ordinamento, del figlio minore. In precedenza vi sono stati cambiamenti del quadro giuridico relativamente alla posizione dei genitori, sotto due differenti profili: quello della parità dei coniugi, con la riforma del 1975; e quello dell’unicità dello status di figlio, ponendo nell’indifferenza la relazione giuridica interna ai genitori, con la riforma attuata attraverso la l. n. 219/2010 ed il d.lgs. n. 54/2013. In verità, nonostante la riforma del 1975 segnasse il passaggio dalla patria potestà alla potestà genitoriale, un residuo di supremazia del padre rimase in vigore proprio fino alla riforma del 2012, che ha abolito la previsione di cui all’art. 316 c.c., secondo cui in caso di contrasto tra i genitori e di urgenza ed indifferibilità della decisione, quest’ultima spettava al padre. La riforma sulla filiazione, invece, se pure ha centrato il diritto di famiglia sulla matrice personalistica di cui agli artt. 2 e 30 Cost., rispetto all’enfasi dell’art. 29 sul matrimonio quale fondamento della vita familiare, non è riuscita ad eliminare la residua discriminazione per i figli nati fuori dal matrimonio. La tutela giurisdizionale dei diritti dei figli nati fuori del matrimonio avviene, infatti, con un rito non adeguatamente rispettoso del principio del giusto processo, ma soprattutto, secondo una deprecabile prassi, ormai invalsa e legittimata dalle tabelle del CSM, è amministrata da giudici onorari che trattano tutto il procedimento, pur essendo formalmente il provvedimento del Collegio. La mia riflessione si incentra, però, sui cambiamenti più recenti e più rilevanti, che sono quelli che riguardano il figlio minore.

2. La CRC: il minore da incapace e oggetto di protezione a soggetto di diritti

Il punto di partenza, per ricostruire tali cambiamenti, è la Convenzione ONU sui Diritti del Fanciullo aperta alla firma nel 1989 e ratificata dall’Italia nel 1991. La CRC (acronimo di child rights convention) prevede un catalogo di diritti attribuiti ai bambini ed ai ragazzi, col risultato di un mutamento di paradigma: il minore non è più un soggetto incapace ed oggetto di protezione, ma una persona titolare di diritti. Il riconoscimento di diritti in capo ai bambini ed ai ragazzi produce anche un altro effetto: quello di far saltare lo schema concettuale dell’art. 2 c.c., con la sua distinzione tra capacità giuridica e di agire, cioè tra il momento statico e quello dinamico della soggettività giuridica. Questa configurazione salta perché i diritti della persona non possono essere collocati in questa cornice, pensata per i diritti patrimoniali: se pensiamo ai diritti cosiddetti personalissimi, la titolarità e l’esercizio coincidono, perché se non vi è la possibilità concreta ed effettiva di esercitarlo, il diritto è violato. L’attribuzione di diritti alla persona minorenne, compiuta dalla CRC, si armonizza perfettamente con la matrice personalistica e dignitaria della nostra Costituzione, che all’art. 2 riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’individuo. La matrice dignitaria a cui faccio riferimento, che caratterizza tutte le Carte costituzionali europee, trova un esplicita affermazione nella Costituzione tedesca, dove il principio della dignità di cui ogni essere umano è portatore è lo strumento attraverso il quale l’olocausto non si dovrà più ripetere: la dignità come diritto fondamentale prende in questo senso il posto del diritto alla libertà personale di matrice liberale, incorporandolo al suo interno. La dignità è principio affermato anche dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea. Ora, l’affermazione che la persona di minore età è titolare di diritti, che trova sul piano costituzionale e sovranazionale una chiara conferma, pone un problema rispetto alla tradizionale definizione del diritto come signoria del volere; questa definizione, infatti, si scontra con le caratteristiche peculiari di quel titolare di diritti che è il minore. Un bambino molto piccolo quale possibilità ha di [continua ..]

3. I minori hanno davvero diritti o gli adulti hanno nei loro confronti doveri?

La soluzione del problema appena accennato non può semplicemente essere che qualcuno esprima una volontà al posto del minore, perché in primo luogo si è detto che questa dissociazione tra titolarità ed esercizio, non è una soluzione completamente soddisfacente se guardiamo ai diritti personali. In secondo luogo se qualcuno deve decidere al posto dei minori ciò che è bene per loro su ogni aspetto della vita non ha senso dichiarare che essi sono titolari di diritti, sarebbe sufficiente affermare che lo Stato ha nei loro confronti un catalogo di doveri. Si può quindi affermare che il catalogo dei diritti attribuiti ai bambini ed adolescenti dalla CRC pone in discussione lo stesso concetto di diritto soggettivo: qual è il nucleo essenziale del diritto soggettivo? L’autonomia della volontà o la protezione di un interesse? In ambiente angloamericano, i sostenitori della will theory, la teoria del diritto come espressione della volontà, negano che il minore sia titolare di diritti; ed infatti nell’ambiente culturale del common law l’idea dei diritti dei bambini fatica a prendere piede, mentre da noi pare un fatto assolutamente scontato. Ed è proprio nell’ambiente culturale del common law che nasce il concetto dei best interests of the child come criterio che deve orientare il giudice. Su questo tornerò più avanti. Un giurista scozzese, tra i padri nobili dell’Europa, Donald Neil McCormick, pubblicò nel 1976 un saggio dal titolo Children Rights: a test case for theorie, of right. Il ragionamento di McCormick è questo: se i bambini hanno diritti, dobbiamo rivedere la nostra concezione di diritto soggettivo a partire dal fatto che non possiamo mantenere una concezione, la will theory, che lascia fuori un’ampia categoria di rights holder, cioè di persone, come i minori, che pacificamente si devono considerare titolari di diritti. Pacificamente, in realtà non tanto, le resistenze nell’ambiente di common law sono ancora tante e non è un caso che l’unico paese che manca all’appello per la ratifica della CRC siano gli Stati Uniti. Passando dal piano teorico e concettuale, quello del saggio di McCormick, a quello pratico, come si possono risolvere le questioni che si pongono [continua ..]

4. La responsabilità genitoriale

Anche l’espressione responsabilità genitoriale nasce in ambiente di common law; la troviamo nel children act del 1989, ma poi la ritroviamo nella legislazione della UE, in particolare nel regolamento Bruxelles II bis sulla individuazione del giudice competente ed il riconoscimento delle decisioni relative all’affidamento dei figli minori. Infine giunge nel nostro ordinamento con la riforma del 2012-2013, attuata come noto, in due tempi: la l. n. 219/2012 introduceva il concetto di responsabilità genitoriale delegando il governo a definirla quale dimensione della potestà genitoriale. Il legislatore delegato ha semplicemente sostituito il lemma responsabilità genitoriale a quello di potestà genitoriale, probabilmente dopo aver tentato invano di comprendere cosa intendesse il delegante quando prevedeva la compresenza dei due concetti indicando la responsabilità quale dimensione della potestà. Un breve cenno comparatistico, con uno sguardo ad altri ordinamenti: nel diritto spagnolo resiste il lemma potestà; il diritto francese definisce la posizione dei genitori rispetto al figlio col termine autorité; quello tedesco usa il termine sorge, che significa cura. Effettivamente sia il concetto di cura che quello di autorità presentano un’estensione tale da includere, comprendere, la responsabilità dando al tempo stesso ulteriori indicazioni sul ruolo del genitore. Andando oltre le definizioni e le questioni nominalistiche, vediamo come si delinea la posizione del genitore. Qui lo sguardo comparatistico è particolarmente utile, in quanto il nostro legislatore ha scelto di non dare una definizione di responsabilità genitoriale, facendone in tal modo un contenitore nuovo di zecca, il cui contenuto rischia di essere determinato da un riciclaggio culturale della vecchia potestà. Il children act definisce la parental responsibility in questo modo: «all the rights, duties, powers, responsibilities and authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his property» (Children act, 1989). Se passiamo al diritto argentino troviamo una definizione del tutto simile: «La responsabilidad parentales el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y [continua ..]

5. Diritto relazionale figlio-genitore

Abbiamo fin qui esaminato la posizione dei genitori. Una novità portata dalla riforma del 2012-2013 è costituita dall’art. 315 bis c.c., che contiene lo statuto del figlio, di cui descrive diritti e doveri. La Responsabilità genitoriale indica il contenuto della posizione del genitore nella relazione col figlio, che costituisce oggetto di specifica tutela giuridica; allo stesso tempo il diritto riconosce e garantisce anche la posizione del figlio in relazione al genitore. È il diritto relazionale, che pone genitori e figli, su un piano non più gerarchico ma orizzontale. Diritto relazionale è una fortunata espressione che, credo, introdusse in Italia Paola Ronfani, e che è stata sviluppata negli scritti di Gustavo Sergio e, di recente, valorizzata anche nei lavori di Leonardo Lenti. Seppure il genitore esercita potere ed autorità nei confronti del figlio minore, questo potere è funzionale al godimento del diritto del figlio di ricevere cura e deve essere esercitato su un piano dialettico nella misura consentita dall’autonomia crescente del figlio. In questa prospettiva il titolo di questa relazione si potrebbe modificare in diritto alla relazione affettiva genitori figli, anziché diritto e relazione affettiva, perché l’ordinamento riconosce un vero e proprio diritto alla relazione, che ha carattere di biunivocità. I principali riferimenti normativi in questo ambito sono l’art. 2 e l’art. 31 Cost., le norme della CRC, che fanno riferimento al diritto di bambini e ragazzi alla relazione con i genitori, e l’art. 8 CEDU, sul rispetto della vita familiare.

6. Diritto al rispetto della vita familiare

Per costante giurisprudenza CEDU il diritto al rispetto della vita familiare comporta oltre al­l’obbligo negativo di non ingerenza, di classica matrice liberale, anche un obbligo positivo, che ha ad oggetto tutto ciò che si può ragionevolmente attendere da parte dello Stato perché sia assicurato il godimento del diritto, nel rispetto del margine di apprezzamento che compete allo Stato stesso. Il riferimento agli obblighi positivi, con riferimento alla relazione figlio genitore, ci porta ad una riflessione sui LIVEAS, i livelli essenziali dell’assistenza sociale, previsti dall’art. 117 Cost., lett. m) e rimasti inattuati. Lo stato dell’arte dell’attuazione di questa norma è fermo al 1993, allorché in sede di conferenza unificata Stato Regioni ed Enti Locali, le regioni elaborarono un documento in cui si dicevano pronte ad un confronto sulla definizione dei livelli essenziali a patto che lo Stato assumesse un impegno definito quanto al loro finanziamento. Successivamente abbiamo avuto la definizione dei LEA, i livelli essenziali dell’assistenza sanitaria, ma la definizione delle prestazioni essenziali volte a garantire in modo uniforme su tutto il territorio nazionale i diritti sociali, è rimasta sulla carta. Il tema degli obblighi negativi, invece, introduce la riflessione sull’ingerenza dello Stato nell’e­sercizio della responsabilità genitoriale. Credo che sia necessario fare una grande distinzione, tra i contrasti tra genitori sulla responsabilità genitoriale e l’affidamento, da una parte, e i conflitti tra lo Stato e uno o entrambi i genitori relativamente a condotte che violano i diritti del minore, dall’altro. Rispetto ai primi si dovrebbero privilegiare tutte le forme di risoluzione stragiudiziale dei conflitti; questo è un principio chiaramente espresso dalla Convenzione di Strasburgo sull’eserci­zio dei diritti di bambini ed adolescenti. Pratiche collaborative, mediazione, counseling, negoziazione assistita. C’è un vasto ambito di gestione dei conflitti in cui l’avvocato deve ancora interpretare appieno un ruolo significativo, fuori della giurisdizione. È il mondo di un autonomia che lo Stato deve restituire alle parti, abbandonando l’idea guida di un controllo pubblicistico sugli accordi separativi, anche in relazione ai minori. Meno giurisdizione [continua ..]

7. Per un nuovo modello di tutela dei diritti relazionali figli-genitori

Vorrei spendere due parole, invece, sull’esigenza di un nuovo modello di tutela dei diritti relazionali. Al centro del modello attuale troviamo una norma, l’art. 333 c.c., che consegna al giudice un potere due volte eccessivo ed indefinito: una prima volta rispetto al presupposto del suo intervento, che è la condotta pregiudizievole; una seconda volta quando, a fronte di tale indeterminato presupposto di intervento, consegna al giudice un potere di azione senza confini, quello di assumere ogni provvedimento conveniente. Mi pare evidente che questa norma sia incompatibile con un modello di tutela giurisdizionale dei diritti che si muove nella cornice del rispetto alla vita familiare come diritto fondamentale, da porre in bilanciamento con situazioni dello stesso rango. L’art. 333 c.c. propone ancora il retaggio del giudice come parens patriae, che si sostituisce al genitore inadeguato ed esercita in sua vece la responsabilità genitoriale. È necessario ricostruire il sistema a partire dalla violazione dei diritti del figlio e giungendo a determinare contenuto e limiti del potere di intervento del giudice, abbandonando i concetti di condotta pregiudizievole e di provvedimento conveniente. Il giudice deve intervenire, in un processo equo e rapido, per ristabilire il diritto violato ponendo in bilanciamento gli interessi contrapposti. Vi è una tensione nel nostro ordinamento, tra la costituzione e le grandi legislazioni sovranazionali che con essa fanno sistema, da una parte, ed il codice civile del 1942, che nonostante riforme più o meno ragionate, continua a mostrare il volto di una giustizia delle relazioni affettive a forte impronta paternalistica, in cui giurisdizione ed amministrazione si confondono. L’art. 333 c.c., e l’impianto concettuale che lo sostiene, non sono compatibili né con la Costituzione, né con la CRC, né ancora meno, con l’art. 8 CEDU.

8. Conclusioni: il minore, tra diritti di cui è titolare e la considerazione del suo interesse superiore

Tra diritti ed interessi, tra amministrazione e giurisdizione, protezione e tutela, la persona minorenne nel nostro ordinamento è oggetto di notevoli operazioni retoriche. Voglio spendere alcune parole in chiusura, sul tema dell’interesse superiore del minore. Questa espressione e frutto di una cattiva traduzione, quella francese, del testo della CRC, che parla invece di best interests of the child. La differenza è davvero notevole. In primo luogo abbiamo un termine comparativo, best, cioè migliore, e non un superlativo assoluto quale invece esprime il termine supremo o preminente. In secondo luogo abbiamo un plurale, bests interests, e non il singolare, interesse. Osserviamo come le prospettive si differenziano: in quella dell’espressione inglese il decisore dovrà applicare la legge, questo è lo ius dicere, dando tutela al diritto violato e tenendo in considerazione i migliori interessi del bambino. Si tratta di un criterio volto a modellare la tutela giurisdizionale tenendo conto, in una selezione tra i diversi interessi ed esigenze del minore, quelle che non possono essere trascurate o compromesse per effetto della decisione, ma, anzi vanno assicurate. Nell’espressione interesse supremo del minore, troviamo invece il germe dell’idea astratta di un interesse del minore che prevale su tutti gli altri e che giustifica ogni decisione. Credo che questo fosse il senso dell’espressione usata dal grande Jean Carbonnier quando diceva che l’interesse del minore è una formula magica per il legislatore e per il giudice. Il diritto relazionale genitore figlio è biunivoco e non vi può essere prevalenza di una posizione sull’altra. Ogni soluzione deve nel concreto considerare l’effettiva protezione dei bests interests di quello specifico bambino o ragazzo in quella concreta situazione; non è invece accettabile che la decisione stessa si fondi sul richiamo all’interesse del minore, che in fondo è una clausola di stile con la quale si veicola l’ideologia e le concezioni di chi decide su cosa sia meglio per “il minore”, cioè per l’infanzia. Ecco, in conclusione, come il diritto e la relazione affettiva figli-genitori sono in un rapporto che si gioca tra la non ingerenza, l’intervento positivo, la tutela giurisdizionale, in un equilibrio che attende ancora di [continua ..]

NOTE