SOMMARIO:

1. Una doverosa premessa - 2. Il ruolo dell’autonomia privata nella crisi del vincolo coniugale - 3. Gli accordi sulla legge applicabile alla crisi coniugale - 4. Limiti alla disponibilità dello status coniugale - 5. Lo status filiationis - 6. Conclusioni - NOTE

1. Una doverosa premessa

Come chi mi ha preceduto, mi sento privilegiato nell’essere qui oggi, in questo importante contesto, per ricordare Marina Blasi, cui sono estremamente legato per motivi non solo professionali, ma scientifici ed associativi. Mi piace ricordare come il mio libro sulla riforma della filiazione, edito dall’Editore Giappichelli, fosse stato presentato in Corte d’Appello a Roma, primo evento che Marina aveva organizzato da Presidente dell’AIAF Lazio. A Marina mi lega, poi, il volume sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto, che abbiamo scritto insieme con altri validi Autori, e che ha cementato ancor più la reciproca stima.

2. Il ruolo dell’autonomia privata nella crisi del vincolo coniugale

Il tema che vorrei cercare di affrontare oggi attiene alla disponibilità o indisponibilità dello status familiae, partendo proprio dalle intuizioni e dalle idee che aveva sviluppato Marina. Il Prof. Lenti, con la maestria che lo contraddistingue, ha evidenziato in maniera precisa l’evoluzione della normativa nelle relazioni coniugali: fino al 1970, non si poteva parlare né di disponibilità, né di indisponibilità dello status matrimoniale; il matrimonio poteva essere sciolto solo in caso di decesso di uno dei coniugi, ovvero per nullità o annullamento per le tassative cause previste dal diritto canonico o dal codice civile. Con la legge sul divorzio, anche lo stato è diventato oggetto di una certa disponibilità da parte dei coniugi; va infatti qui rammentato che l’art. 4, l. n. 898/1970, al 16° comma, già contemplava il procedimento di divorzio in forma congiunta. Sta di fatto che, fino alla riforma del 1975, esistevano ancora due status ben precisi, quello di marito e quello di moglie, con una netta differenza per quanto riguardava i diritti e i doveri all’interno di una situazione caratterizzata da gravi e profondi discriminazioni. Solo dopo la riforma si è parlato di stato del coniuge tout court; in oggi, anche se esso permane parzialmente indisponibile, si è in presenza vieppiù di una tendenza a garantire ampi margini di operatività all’autonomia privata, come già messo in luce dal Prof. Lenti. Separazione consensuale e divorzio congiunto costituiscono i modi per cui le parti possono allentare o porre fine al vincolo matrimoniale certamente tramite un controllo giudiziale: lo status di per sé diventa in parte disponibile, come pure, entro i limiti di legge, le conseguenze del mutamento dello stato stesso, nelle relazioni tra i coniugi e tra questi ed i figli. La negoziazione assistita ha ulteriormente valorizzato l’autonomia negoziale tra le parti anche in relazione alla crisi coniugale: si evita il ricorso al Tribunale ed il fulcro della negoziazione diventa la Procura, che rilascia un atto di assenso, piuttosto che un nulla osta. La procedura è ancor più semplificata ed informale, ove ricorrano i presupposti per adire direttamente l’ufficiale di stato civile, senza neanche accedere al Palazzo di Giustizia. In questo caso, si può [continua ..]

3. Gli accordi sulla legge applicabile alla crisi coniugale

Nel contesto sopra rappresentato, l’autonomia privata dei coniugi ha modo di esplicarsi maggiormente in relazione all’individuazione pattizia della disciplina regolante i presupposti della se­parazione o del divorzio. Come è noto, il Reg. UE n. 1259/2010 (emesso nell’ambito della procedura di cooperazione rafforzata per contenere il fenomeno del c.d. forum shopping) ha individuato precise regole per individuare la legge applicabile (quanto ai presupposti) alla separazione e al divorzio, in presenza di elementi di internazionalità della coppia coniugale. Per quanto specificamente rileva in questa sede, va rammentato che l’art. 5 del predetto Regolamento concede ai coniugi il potere di scegliere detta legge, prima di adire il giudice, nell’am­bito degli ordinamenti che abbiano maggior collegamenti con la vita della coppia, avuto riguar­do alla residenza comune, ovvero alla cittadinanza. È verosimile che i coniugi, anche italiani, ma residenti all’estero avranno preferibilmente a scegliere la legge di un Paese che non conosce la separazione, per accelerare i tempi dello scioglimento del vincolo. Come ha già evidenziato il prof. Lenti, l’Italia è rimasta uno dei pochi Paesi in cui lo scioglimento del vincolo passa attraverso due fasi, la separazione e il divorzio, che sono entrambi obbligatori, perché, in altri Paesi dove esiste anche la separazione, essa è un momento facoltativo, ma non la condicio sine qua non per poter arrivare allo scioglimento del vincolo. Oggi, dunque, i nostri giudici italiani, qualora sussista un criterio di giurisdizione, in situazioni di accordo tra le parti ben potranno applicare la legge straniera e, quindi, pronunciare subito il divorzio “diretto”, che la l. n. 898/1970 ammette invece solo in ipotesi marginali. È noto che la l. n. 76/2016 non contempla la separazione tra le parti civilmente unite, quale pro­dromo dello scioglimento dell’unione, ancorché, per un difetto di coordinamento, le norme processuali della separazione personale, sono richiamate (il che ha fatto ritenere da taluni che, nelle coppie dello stesso sesso, la separazione sia facoltativa). Sotto questo profilo il modello della l. n. 76/2016 può dirsi certamente più moderno e rispondente ad esigenze di snellezza e agilità nelle relazioni personali, tanto da potersi [continua ..]

4. Limiti alla disponibilità dello status coniugale

Da tempo la giurisprudenza afferma la nullità dei patti con cui i coniugi, in sede di separazione personale, predeterminano il regime patrimoniale del futuro divorzio [1]. Tale affermazione si basa da un lato sull’indisponibilità dello status (anche se in oggi, con il c.d. “divorzio breve”, i tempi per lo scioglimento del vincolo, che rimane pur sempre il frutto dell’esercizio di un diritto potestativo spettante a ciascuno dei coniugi, si sono ridotti notevolmente) e dall’altro sull’impossi­bilità di predeterminare (o escludere) assegni divorzili “ora per allora”. Nel momento in cui il Parlamento sta esaminando un disegno di legge sui c.d. “patti prematrimoniali”, va ricordato come anche la stessa Corte di Cassazione dimostri alcuni spunti innovativi. Va rammentata, in particolare, una pronuncia che aveva ritenuto valido un accordo, sottoscritto prima delle nozze, ove era previsto che in caso di “fallimento del matrimonio”, la futura moglie avrebbe trasferito al futuro marito un immobile di proprietà esclusiva, a fronte degli esborsi che questi aveva sostenuto per la ristrutturazione di altro immobile, adibito a casa coniugale. In tal caso la crisi coniugale non era considerata infatti la causa genetica di attribuzioni patrimoniali tra i coniugi, ma era semplicemente una condizione sospensiva di adempimento[2]. Ulteriore questione attiene l’esistenza di un potere del giudice di discostarsi dalle stipulazioni intercorse tra i coniugi, mediante statuizioni integrative o modificative, ritenute necessarie per garantire l’equità dei patti medesimi. Risposta positiva è stata data da una recente decisione del Supremo Collegio, in una fattispecie in cui l’assegno in favore della moglie sarebbe stato erogato solo dopo il perfezionamento di patti inerenti il trasferimento della proprietà di un bene, quale una tantum, subordinatamente ad un comportamento non fungibile assunto in futuro dall’ex marito [3]). Se la separazione consensuale, ma anche il divorzio congiunto, presuppongono un accordo delle parti, dovranno trovare applicazione le ben note regole generali sui vizi della volontà (violenza, errore, dolo, l’incapacità naturale), ma pure quelle sulla revocatoria (fallimentare o ordinaria), là dove l’accordo fosse stato previsto per [continua ..]

5. Lo status filiationis

Se lo status di coniuge tende ad una progressiva “degiurisdizionalizzazione”, all’interno di una lenta, ma progressiva disponibilità, altrettanto non può dirsi per lo status filiationis. Prima della riforma del 2012-2013, esisteva lo status di figlio legittimo e di figlio naturale; successivamente lo status è stato unificato (art. 315 c.c.), con l’abrogazione di tutte quelle previsioni discriminatorie a danno della filiazione non matrimoniale. Prima della riforma, la maggior discriminazione riguardava proprio il mantenimento dello status acquisito, più che i diritti e i doveri spettanti al figlio (tendenzialmente equiparati dopo il 1975, se pur con discrasie soprattutto nel regime successorio e della parentela). Il disconoscimento della paternità era sottoposto infatti a termini rigorosi, che non riguardavano soltanto le parti del rapporto di filiazione (padre e madre) ma anche il figlio stesso; questi aveva termine decadenziale di un anno dal raggiungimento della maggiore età piuttosto che da quando avesse saputo le sue effettive origini per esercitare l’azione di disconoscimento. Norma che si giustificava proprio per un favor verso lo status legitimitatis. Lo status di figlio naturale invece era esattamente all’opposto, avendo un’instabilità totale, posto che tanto chi aveva effettuato il riconoscimento, quanto chi era stato riconosciuto, come pure tutti coloro che avessero avuto un interesse rilevante, potevano agire con l’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, senza preclusioni temporali. In oggi il disconoscimento è e rimane sempre “blindato” per i genitori, anzi ancora di più, perché è stato introdotto nell’art. 244 c.c. il termine massimo dei cinque anni del figlio. Vi è dunque una doppia clausola di sbarramento decadenziale, ma il figlio oggi è padrone e libero del suo status: per lui l’azione è diventata infatti imprescrittibile, segno questo che proprio lo status è disponibile da parte di chi ne è titolare. Allo stesso tempo, il principio è stato esteso anche ai figli non matrimoniali; per il disposto dell’art. 263 c.c., analoghi termini decadenziali rispetto a quelli visti per la filiazione matrimoniale, valgono anche per [continua ..]

6. Conclusioni

A conclusione di questo lavoro, si può affermare che certamente lo status rimane un elemento fondante nel diritto di famiglia. Tuttavia, ad una rigorosa originaria indisponibilità se non con l’intervento del giudice, oggi si va verso una maggiore apertura: non siamo ancora a quanto teorizzato da Sumner Maine, dallo status al contratto, ma certo il cammino è questo, e mi piace svolgere questa riflessione finale ricordando le occasioni in cui avevo avuto modo di confrontarmi con Marina.

NOTE