SOMMARIO:

1. La tendenza verso un unico status post coniugale - 2. L’affermazione di nuovi principi di fondo nel sistema delle regole sulla rottura del rapporto coniugale - 3. Il progressivo avvicinamento delle conseguenze della separazione a quelle del divorzio - 4. Le principali assimilazioni legislative e giurisprudenziali dei separati ai divorziati - 5. Le principali differenze legislative fra il trattamento dei separati e dei divorziati - 6. La recente radicale svalutazione legislativa della separazione - NOTE

1. La tendenza verso un unico status post coniugale

Alla domanda che pone il titolo di questo scritto credo si possa rispondere in modo affermativo: sì, il diritto italiano, da oltre due decenni, sta andando verso un unico status post coniugale, seppure in modo alquanto confuso. Negli ultimi anni, il movimento in questa direzione è divenuto più veloce, ma la confusione non sembra diminuita. Le vie maestre per giungervi sono due e necessitano entrambe di un intervento puntuale del legislatore. La prima è la più radicale: abolire del tutto la separazione, come nella maggior parte dei Paesi europei. La seconda, più prudente, è forse l’unica praticabile negli attuali equilibri (o squilibri) politici: affiancare la separazione al divorzio come sua alternativa, ferma restando la possibilità di trasformarla successivamente in divorzio, a richiesta anche di un solo coniuge. L’accelerazione degli ultimi tempi verso un unico status post coniugale credo lasci intravedere il progressivo consolidarsi della seconda via: l’Italia uscirebbe così dal suo attuale isolamento e si allineerebbe ai pochi Paesi europei che ancora la prevedono. A questo modo il passaggio dalla fase della separazione cesserebbe di essere pressoché inevitabile per giungere poi al divorzio. Tuttavia alcuni aspetti dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale degli ultimi 20-25 anni mi sembra indichino, seppur confusamente, che si sta percorrendo da tempo anche un’altra via, articolata in molte tappe parziali, che non ha però alcuna possibilità di giungere al risultato completo: quella di equiparare gli effetti della separazione a quelli del divorzio, pur limitando ai soli divorziati, com’è ovvio, la possibilità di contrarre un nuovo matrimonio. La giurisprudenza è spesso intervenuta in questa direzione, e lo ha fatto in modo molto incisivo, innovativo e creativo, supplendo, nella misura del possibile, alle gravi inadeguatezze che il legislatore ha mostrato e continua a mostrare. Infatti il legislatore o non ha saputo intervenire, perché paralizzato da veti politici spesso strumentali a tutt’altri scopi, oppure è intervenuto in maniera maldestra per sciatteria, per insipienza tecnica, persino per ignoranza del diritto vigente. A partire dalla metà degli anni ’90, in corrispondenza con un ampio ricambio generazionale [continua ..]

2. L’affermazione di nuovi principi di fondo nel sistema delle regole sulla rottura del rapporto coniugale

Premetto due asserti per porre in evidenza quanto profondamente siano cambiati i principi che governano la rottura della relazione matrimoniale. a)  La facoltà di separarsi e di divorziare non è un rimedio concesso dall’autorità [1], ma è l’espres­sione di un diritto fondamentale della persona: costituisce un «bene di altissima rilevanza costituzionale», volto a garantire «la libertà della persona» nelle relazioni affettive [2]. Pertanto la ferma volontà di separarsi, anche se da parte di un solo coniuge, è di per sé sufficiente per definire la convivenza come intollerabile. Quest’ultimo asserto ha costituito per lungo tempo una regola operativa sotterranea, praticata nella aule di giustizia, ma non apertamente enunciata [3]; nella giurisprudenza della Corte Suprema la sua consacrazione formale è avvenuta solo nei primi anni del XXI secolo [4]. b)  La separazione è una sorta di divorzio, che però non permette di risposarsi. Questo asserto, eretico ancora negli anni ’80 del secolo scorso, ha iniziato ad avere accoglienza nel diritto vivente con la storica sent. n. 10512/1994 della Corte Suprema, la quale ha escluso la sopravvivenza di obblighi di carattere personale tra coniugi separati e ha così definitivamente sepolto l’idea irreale, di origine canonistica e fatta propria per lungo tempo dalla Cassazione, che la separazione fosse una pausa di riflessione finalizzata alla ripresa della convivenza. Se si guarda al quadro complessivo della dottrina e della giurisprudenza di 30 anni fa, sostenere i due asserti che precedono appariva molto fortemente controcorrente, quasi eretico. Invece erano una lucida prefigurazione del futuro, soprattutto il primo asserto. Nella società tale evoluzione era ampiamente in corso già allora, ma la gran maggioranza della dottrina non aveva voluto coglierla, per supina fedeltà a un passato ormai tramontato; altrettanto la giurisprudenza, soprattutto quella di legittimità: tuttavia – sottolineo – soprattutto al livello di quelle enunciazioni di principio generalizzanti, che poi si leggono nelle massime ma che spesso non corrispondono alle regole operative effettivamente impiegate per decidere. Tuttavia, il fatto che i coniugi separati (salvo quello colpito dall’addebito) permangano [continua ..]

3. Il progressivo avvicinamento delle conseguenze della separazione a quelle del divorzio

Le norme sulla separazione, ereditate in parte dal sistema napoleonico e in parte da quello austriaco (dal quale proviene la sua variante consensuale), sono rimaste sostanzialmente invariate dal primo codice unitario del 1865 fino all’introduzione del divorzio nel 1970, ove causa principale era proprio la pregressa separazione, e poi alla riforma del 1975. Fino a questa data le conseguenze della separazione erano regolate dal testo originario dell’art. 156, 1° comma, c.c., secondo il quale i coniugi restavano reciprocamente tenuti a tutti i doveri matrimoniali, tranne quelli incompatibili con lo stato di vita separata. Data questa regola, era abituale leggere in qualsiasi manuale che la separazione allentava il vincolo matrimoniale, ma lasciava i coniugi ampiamente vincolati fra loro, e non solo sul piano patrimoniale. La differenza delle sue conseguenze, rispetto a quelle del divorzio, era chiara e ampia. Nonostante l’evidente diversità tra il vecchio testo dell’art. 156, 1° comma e quello riformato – che non fa più cenno alla sopravvivenza degli altri doveri matrimoniali e si limita a disciplinare il mantenimento – la giurisprudenza di legittimità aveva mantenuto fermo il principio previgente in materia, cercando di mascherare la prima grande crepa che si era nel frattempo aperta nell’edificio della separazione ottocentesca. Questa crepa era frutto della sent. n. 99/1974 della Corte costituzionale, che aveva giudicato illegittima la sopravvivenza del dovere di fedeltà fra i coniugi separati, avvertendo però che questi restavano comunque tenuti «al dovere di astenersi da quei comportamenti che, per il concorso di determinate circostanze, fossero idonei a costituire ingiuria grave all’altro coniuge». Per cogliere il valore che aveva allora tale limitazione è essenziale ricordare che al momento della sentenza il codice prevedeva ancora l’ingiuria grave come causa di separazione per colpa; cancellata però l’anno dopo dalla riforma dell’art. 151 c.c. Ignorando programmaticamente quest’ultimo dato e senza curarsi dell’intento limitativo della locuzione «per il concorso di determinate circostanze», la Corte Suprema per un ventennio aveva fortemente ridotto il portato della sentenza della Corte costituzionale, configurando un nuovo dovere, non espressamente previsto dal codice, [continua ..]

4. Le principali assimilazioni legislative e giurisprudenziali dei separati ai divorziati

a)  Le regole sull’affidamento e sulla collocazione abitativa dei figli sono state diverse per molti anni e hanno subito una lunga vicenda evolutiva, che si è avviata a conclusione solo con la l. 8 febbraio 2006, n. 54, ed è stata completata con il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154: oggi, finalmente, sono identiche, salvo alcuni aspetti processuali. b)  I doveri matrimoniali di carattere personale, come già detto più volte, si estinguono nel caso della separazione legale, in modo sostanzialmente simile al caso del divorzio. Il dovere di, cosiddetto, particolare rispetto sembra ormai accantonato [8]. c)  Le norme sull’adozione assimilano in gran parte la condizione dei coniugi separati, anche se solo di fatto, a quella dei coniugi divorziati: non è ammessa l’adozione piena (art. 6, 1° com­ma, l. n. 184), salvo il particolare e raro caso di cui all’art. 25, l. n. 184; inoltre possono essere superati, per decisione del Tribunale, sia il rifiuto del coniuge dell’adottando di consentire all’adozione in casi particolari (art. 46, 2° comma, l. n. 184), sia il rifiuto del coniuge del­l’adottante o di quello dell’adottando di consentire all’adozione del maggiorenne (art. 299, 2° comma, c.c.). d)  In vista del prelievo degli organi dal cadavere a scopo di trapianto, il coniuge separato anche solo di fatto non ha diritto di ricevere informazioni, né è legittimato a dare il consenso all’e­spianto, allo stesso modo del divorziato e a differenza del convivente stabile (artt. 3, 2° com­ma, e 23, 2° comma, l. 1° aprile 1999, n. 91) [9]. e)  In caso di amministrazione di sostegno, il coniuge separato legalmente [10], come il divorziato (che non è più coniuge), è escluso dall’elenco dei familiari tra i quali è preferibile ricada la scelta per la nomina, mentre vi è compreso il convivente stabile (art. 408, 1° comma, c.c.) [11].

5. Le principali differenze legislative fra il trattamento dei separati e dei divorziati

a)  Benché le regole sull’affidamento dei figli e sulla loro collocazione abitativa siano ormai identiche, resta incerto se siano identiche anche le regole sull’assegnazione della casa familiare, nonostante il suo strettissimo legame con la collocazione residenziale dei figli. A differenza dell’art. 337 sexies, 1° comma, c.c., l’art. 6, 6° comma, l. divorzio – mai espressamente abrogato, forse per una svista (reiterata) del legislatore – stabilisce che oltre all’in­teresse dei figli, occorre considerare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione; infine, e soprattutto, precisa che occorre «favorire il coniuge più debole». Inoltre in caso di divorzio l’opponibilità ai terzi dell’assegnazione della casa familiare continua a essere disciplinata com’era prima della l. n. 54/2006, cioè in un modo che nella pratica risultava più favorevole all’assegnatario: il riferimento all’art. 1599 c.c. consentiva l’opponibilità per 9 anni anche in mancanza di trascrizione, mentre il richiamo all’art. 2643 c.c., contenuto nell’art. 337 sexies c.c., non lo consente più. Queste differenze credo, però, non abbiano alcun rilievo sul piano pratico: siccome la separazione precede pressoché sempre il divorzio, prima che questo sia pronunciato l’opponibilità è comunque governata dal richiamo all’art. 2643. Pertanto, se manca la trascrizione, il provvedimento che l’assegna non può essere opposto ai terzi cui nel frattempo la casa sia stata venduta; così l’opponibilità ai terzi anche senza trascrizione arriva troppo tardi per essere utile. b)  Permangono tuttora differenti le regole sugli effetti patrimoniali fra i coniugi, finché sono entrambi in vita, senza che se ne possa dare, a mio avviso, una giustificazione razionale che sia ancor oggi persuasiva. Le norme sugli assegni di separazione (mantenimento, art. 156 c.c., e alimenti, art. 433 c.c.) sono ispirate a principi diversi da quelli cui sono ispirate le norme sull’assegno di divorzio (artt. 5, 6°-8° commi, e 8, l. divorzio), sia per i criteri di attribuzione sia per quelli di quantificazione, sia perfino per le garanzie dell’adempimento, in particolare per l’ordine di distrazione [12]. La [continua ..]

6. La recente radicale svalutazione legislativa della separazione

Gli anni 2014-2016 hanno portato alcune novità legislative di rilievo, in particolare due di queste meritano di essere ricordate, perché sembrano dare nuovo ossigeno all’idea di abolire o marginalizzare la separazione: a) la l. 6 maggio 2015, n. 55, che ha ridotto a 6 mesi, in caso di separazione consensuale, e a 12 mesi per la separazione giudiziale, il tempo necessario affinché i coniugi legalmente separati possano ottenere il divorzio; b) la l. 20 maggio 2016, n. 76, sul­l’unione civile e sulle convivenze di fatto, ha compiuto la scelta drastica di non prevedere la separazione per le coppie unite civilmente: queste possono direttamente accedere al divorzio, anche per volontà unilaterale (24° comma). Entrambe queste leggi appaiono come la prefigurazione di un probabile futuro. Infatti la riduzione così drastica della durata dello stato di separazione, necessaria per chiedere il divorzio, comporta una radicale svalutazione del significato della separazione e della sua stessa ragion d’essere: le fa perdere in modo pressoché totale la funzione di fase temporalmente intermedia tra la convivenza e il divorzio; ovvero – come sarebbe meglio dire, perché più realistico – di fase temporalmente intermedia tra la separazione di fatto e il divorzio. In poche parole, la fa assomigliare sempre di più a una pratica burocratica inutile. Non solo, ma è facile prevedere che al momento della presentazione della domanda di divorzio il procedimento di separazione giudiziale sarà pressoché sempre ancora in corso [17]: l’inevitabile continuazione del procedimento di separazione, per attribuire l’eventuale addebito e per determinare le condizioni della vita separata, si ritrova così a essere diventato una duplicazione del processo di divorzio, ineccepibile sul piano della tecnica processuale, ma sostanzialmente del tutto assurda. Abbreviare i tempi fino a questo punto credo sia la premessa, forse necessaria sul piano strettamente politico-parlamentare, della sua successiva abolizione o, più probabilmente, della trasformazione che la ridurrà a un istituto marginale: da tappa necessaria per giungere al divorzio diverrà la sua alternativa, che produce le sue stesse conseguenze (salva ovviamente la facoltà di risposarsi), destinata alle coppie in cui entrambi i componenti, [continua ..]

NOTE