SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il quadro normativo di riferimento - 3. Il diritto del cittadino di un paese terzo a risiedere nell’Unione europea in quanto familiare di cittadino dell’Unione - 4. La categoria degli “altri” familiari - 5. (Segue). Il minore affidato con kafalah al cittadino italiano (o dell’Unione europea) - 6. Il diritto “derivato” al soggiorno dei familiari di un cittadino dell’Unione - 7. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Premessa

Uno dei criteri per misurare la strada compiuta verso l’integrazione europea o, per meglio dire, per valutare la qualità e l’intensità dell’integrazione realizzata, è, senza dubbio, quello della libera circolazione delle persone che agiscono nello spazio nel quale tale processo si realizza. Del resto, la stessa nozione di mercato comune – l’entità dalla quale prende le mosse il processo integrativo in questione – implica la rimozione degli ostacoli alla libera circolazione dei fattori della produzione, incluse le persone dedite ad un’attività economica. Al fine di realizzare tale obiettivo, ai sensi dell’art. 3, lett. c) del Trattato istitutivo della Comunità europea [1], l’azione della Comunità comportava «l’eliminazione, tra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione ... delle persone». Progressivamente si è aperta la possibilità di utilizzare lo spazio comune non solo per l’esercizio di attività economiche, ma indipendentemente dallo svolgimento di una attività lavorativa anche per la realizzazione di fini personali che trascendono questa dimensione materiale. Punto di arrivo di tale evoluzione è stato l’accoglimento nello stesso Trattato CE della nozione di cittadinanza dell’Unione europea alla quale si ricollega la libertà di circolazione (artt. 20 e 21 TFUE). È evidente però che per rendere effettiva la libertà di circolazione enunciata nel Trattato era necessario prevedere specifici strumenti volti a rimuovere gli ostacoli che possono derivare dalla situazione di disagio personale in cui potrebbe trovarsi il cittadino di uno Stato membro stabilito in un altro Stato membro a motivo della disgregazione del suo nucleo familiare e del mancato riconoscimento del suo “status familiare” (matrimonio, unione civile, nome, ecc.). Al fi­ne di rimuovere i suddetti ostacoli e per evitare che gli stessi potessero essere una remora ad utilizzare la libertà di circolazione che il Trattato assicura, sono state in generale emanate da un lato le norme dell’Unione il cui scopo è quello di consentire il ricongiungimento familiare e, dall’altro lato, la normativa tendente all’uniformazione del diritto internazionale privato e processuale [2]. Tale ultimo aspetto, che non [continua ..]

2. Il quadro normativo di riferimento

La disciplina applicabile nel caso di coesione dei cittadini dell’Unione con i loro familiari (tanto cittadini dell’Unione che cittadini di paesi terzi) è attualmente contenuta nella Direttiva 2004/38/CE del 29 aprile 2004 [3], recepita in Italia con d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 [4]. Rileva inoltre ai fini del presente lavoro anche, in particolare, la disposizione relativa alla “Famiglia dei lavoratori” che siano cittadini europei contenuta nel Reg. n. 492/2011 (art. 10) [5]. Le modalità di ingresso e soggiorno dei familiari di un cittadino di paese terzo che risieda regolarmente in uno Stato membro sono invece disciplinate dalla Direttiva 2003/86/CE del 22 settembre 2003, relativa al diritto al ricongiungimento familiare [6] recepita con d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5, che ha comportato la modifica delle disposizioni pertinenti contenute nel d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (artt. 28 ss.) [7]. Vi sono quindi in linea di principio due differenti fonti normative (d.lgs. n. 30/2007 e artt. 28 ss. T.U. sull’Immigrazione) che disciplinano la materia a seconda che i soggetti che chiedono di ricongiungersi con i loro familiari siano cittadini dell’Unione (che abbiano esercitato il diritto di libera circolazione) o cittadini di paesi terzi. Si deve inoltre considerare che le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 30/2007, quindi la normativa dell’Unione, si applicano anche ai familiari di cittadini italiani (che non abbiano la cittadinanza italiana) se più favorevoli rispetto ad altre normative quali quelle contenute nel sopra menzionato d.lgs. n. 286/1989 in materia di unità familiare (art. 23, d.lgs. n. 30/2007) [8]. È opportuno a tale riguardo precisare che anche se, a seguito della modifica apportata con il d.l. 25 giugno 2008, n. 112 [9] (art. 37) al­l’art. 1 del T.U. sull’Immigrazione, in generale le norme sull’immigrazione non si applicano ai cittadini di Stati membri dell’Unione europea, salvo quanto previsto dalle norme di attuazione dell’ordinamento comunitario (tra cui il menzionato art. 23, d.lgs. n. 30/2007), è rimasta immutata la disposizione di cui all’art. 28 del suddetto Testo Unico volto a disciplinare la materia della coesione familiare ove si prevede che ai familiari stranieri di cittadini italiani o dell’Unione si applica la normativa europea in materia di libera [continua ..]

3. Il diritto del cittadino di un paese terzo a risiedere nell’Unione europea in quanto familiare di cittadino dell’Unione

Il diritto al soggiorno in uno Stato membro dell’Unione può essere assicurato a cittadini di Stati terzi direttamente dal diritto dell’Unione, quindi anche a prescindere da un autonomo titolo di soggiorno che essi abbiano in base al diritto dello Stato medesimo [14]. Tale diritto però viene riconosciuto in considerazione del rapporto che queste persone hanno con cittadini europei che facciano uso della libertà di circolazione. Ne discende che i familiari dei cittadini dell’Unione europea godono di uno “status privilegiato” rispetto agli altri cittadini di paesi terzi in considerazione del vincolo familiare con cittadini europei [15]. In virtù di tale condizione essi possono vedersi rilasciata in un primo tempo una “carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione” con validità di cinque anni dalla data del rilascio (artt. 10 e 11, Direttiva 2004/38; art. 10, d.lgs. n. 30/2007) e, successivamente, una volta decorsi i cinque anni, una “carta di soggiorno permanente” (art. 20, Direttiva 30/2004; art. 17, d.lgs. n. 30/2007) [16]. È quindi fondamentale individuare quali soggetti possono rientrare nella categoria dei “familiari” in base alla Direttiva 2004/38/CE e al d.lgs. n. 30/2007 che aveva il compito di adattare le “definizioni” contenute nell’atto comunitario (artt. 2 e 3, Direttiva 2004/38) alla normativa vigente in Italia. La Direttiva adotta una definizione di famiglia più ampia di quella tradizionale in modo tale da tenere conto dell’evoluzione dell’istituto familiare che si registra in molti Stati europei, riconoscendo il diritto al ricongiungimento non soltanto al “coniuge” del cittadino dell’Unione, ma an­che al «partner che abbia contratto con il cittadino dell’Unione un’unione registrata sulla base della legislazione dello Stato membro, qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari l’unione registrata al matrimonio e nel rispetto delle condizioni previste dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante» (art. 2, lett. b). Tale disposizione è stata interamente recepita nel d.lgs. n. 30/2007 (art. 2, lett. b) anche se, come noto, non ha potuto trovare sinora applicazione in Italia se si considera che ad oggi non esiste alcuna [continua ..]

4. La categoria degli “altri” familiari

Il legislatore europeo ha delineato una netta distinzione tra i familiari del cittadino dell’Unione sopra esaminati e definiti all’art. 2 della Direttiva 2004/38/CE (art. 2, d.lgs. n. 30/2007) che godono, alle condizioni previste nella Direttiva, di un diritto di ingresso e di soggiorno nello Stato membro ospitante e gli “altri familiari” indicati all’art. 3, par. 2, 1° comma, lett. a), della Direttiva «il cui ingresso e soggiorno devono unicamente essere agevolati da tale Stato membro» [29]. La Direttiva impone però agli Stati di prevedere che gli “altri familiari” ottengano una decisione sulla loro domanda che sia fondata su un esame approfondito della loro situazione personale e che sia motivata in caso di rifiuto [30]. La categoria in esame comprende il familiare che «è a carico o convive, nel paese di provenienza, con il cittadino dell’Unione (...) o se gravi motivi di salute impongono che il cittadino del­l’Unione lo assista personalmente» [31] e ancora il «partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata con documentazione ufficiale». In relazione a tale ultima categoria di familiari si deve evidenziare che sino alla l. n. 97/2013 (legge europea 2013) il d.lgs. n. 30/2007 richiedeva che la relazione stabile fosse «debitamente attestata dallo Stato del cittadino dell’Unione» in tal modo escludendo tutte le situazioni in cui la relazione stabile fosse attestata solo da uno Stato diverso da quello di appartenenza del cittadino UE. Si consideri il caso del partner straniero del cittadino italiano, che non avrebbe potuto beneficiare della coesione familiare visto che l’Italia non si è ad oggi dotata di un sistema di registrazione o documentazione ufficiale delle unioni civili. La modifica intervenuta, facendo venir meno la suddetta limitazione relativa al mezzo di prova che ne circoscriveva la provenienza allo Stato del cittadino dell’Unione, adegua il d.lgs. n. 30/2007 (art. 3, 2° comma, lett. b) a quanto prescritto nella Direttiva 2004/38 (art. 3, par. 2, lett. b) evitando una procedura di infrazione da parte della Commissione europea. Come si è sopra accennato si evidenzia inoltre che si può far rientrare nella categoria degli “altri familiari” anche il partner convivente che abbia contratto [continua ..]

5. (Segue). Il minore affidato con kafalah al cittadino italiano (o dell’Unione europea)

In una pronuncia del 2013 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno qualificato il minore affidato con kafalah [32] al cittadino italiano come “altro familiare” ai sensi dell’art. 3, d.lgs. n. 30/2007 (Cass., S.U., 10 luglio 2012-16 settembre 2013, n. 21108) enunciando il seguente principio di diritto: «Non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse di minore cittadino extracomunitario af­fidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel Paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito» [33]. La Corte, come già precisato, esclude che il minore affidato con kafalah (giudiziale) possa essere considerato “discendente” ai sensi dell’art. 2, d.lgs. n. 30/2007 per­ché tale nozione implica «un rapporto parentale, fondato sulla realtà biologica o anche solo su quella giuridica dell’adozione legittimante», ritenendo invece che se le condizioni previste al­l’art. 3, d.lgs. n. 30/2007 sopra menzionate sono soddisfatte, il ricongiungimento non possa essere negato. In tal modo la Suprema Corte, pur facendo rientrare tali ipotesi nell’ambito del­l’art. 3, d.lgs. n. 30/2007 (che prevede una mera agevolazione all’ingresso), riconosce un diritto al ricongiungimento (attribuito dalla Direttiva 2004/38 solo ai familiari di cui all’art. 2) che nasce sia nell’ipotesi in cui il minore affidato con kafalah e i cittadini italiani hanno vissuto insieme nel Paese in cui l’affidamento è stato disposto oppure nel caso in cui, pur non essendovi stata convivenza, il minore sia a carico del cittadino italiano, o ancora se gravi motivi di salute del minore richiedano che sia assistito personalmente dal cittadino italiano affidatario. Pare interessante evidenziare che la Corte, non ha ritenuto di dover applicare al caso di specie la disciplina di maggior favore contenuta nel T.U. sull’Immigrazione (art. 29, 2° comma) che, ai fini del ricongiungimento familiare (dei cittadini di paesi terzi) equipara i «minori adottati o affidati o [continua ..]

6. Il diritto “derivato” al soggiorno dei familiari di un cittadino dell’Unione

La Direttiva 2004/38 riconosce ai “familiari” cittadini di paesi terzi (e dell’Unione), come sopra individuati, diritti di ingresso e soggiorno in uno Stato membro che però non sono, in base alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, diritti autonomi di tali cittadini, bensì diritti derivati dall’esercizio della libertà di circolazione da parte del cittadino dell’Unione (loro familiare). I familiari possono infatti “accompagnare” o “raggiungere” il cittadino dell’Unione (per un periodo superiore ai tre mesi) nello Stato membro in cui egli si sia stabilito per poter godere di un diritto di soggiorno unicamente in detto Stato (art. 7 della Direttiva); non vi è cioè un obbligo a carico dei coniugi di coabitazione sotto lo stesso tetto [38], bensì, in generale, quello di rimanere entrambi nello Stato membro ospitante [39]. E in effetti la Direttiva 2004/38 e, conseguentemente, il d.lgs. n. 30/2007 non prevedono il requisito della convivenza ai fini della regolarità del soggiorno del familiare del cittadino dell’Unione [40]. Da ciò discende che il diritto al soggiorno del familiare dipende, in particolare sotto il profilo della sua durata, da quello “primario” attribuito al cittadino di uno Stato membro. La Direttiva 2004/38 giunge però a riconoscere, in presenza di determinate condizioni (non richieste nel caso si tratti di familiari che siano cittadini dell’Unione), il diritto del familiare (cittadino di un paese terzo) di ottenere un diritto al soggiorno autonomo [41]. Si prevedono infatti ipotesi in cui il divorzio [42] e l’annulla­mento del matrimonio [43] o il decesso del cittadino dell’Unione (art. 12, par. 2, Direttiva e art. 11, par. 2, d.lgs. n. 30/2007) non comportano la perdita del diritto al soggiorno. Tali disposizioni non contengono però alcun riferimento all’ipotesi della “partenza” del coniuge (cittadino dell’Unione) dallo Stato ospitante con la conseguenza che il familiare (cittadino di un paese terzo) potrebbe in tali casi perdere il proprio diritto di soggiorno in tale Stato. In una sentenza recente la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha avuto modo di chiarire come le disposizioni in esame debbano essere applicate nell’ipotesi in cui il cittadino dell’Unione, si rechi da [continua ..]

7. Considerazioni conclusive

L’analisi svolta ha evidenziato che l’elemento che sembra caratterizzare il diritto di libera circolazione è la sua opponibilità, in via generale, agli Stati dei quali il cittadino europeo non possiede la cittadinanza [49]. Rileva a questo riguardo, ad esempio, la sentenza del Tribunale di Reggio Emilia che, richiamando la normativa europea e la Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione, ha ammesso il ricongiungimento con il coniuge dello stesso sesso. Quanto ai casi analizzati relativi al riconoscimento di unioni diverse dal matrimonio, la Direttiva 2004/38 “forza” i sistemi giuridici nazionali come quello italiano (ad oggi non dotato di una normativa volta al riconoscimento delle forme di convivenza diverse dal matrimonio) inducendo il legislatore ad un intervento nel senso di sanare il trattamento parzialmente discriminatorio che attualmente si rileva. Si pensi al caso di una persona che ha contratto un’unione registrata con un cittadino dell’Unione e che può essere riconosciuta come “familiare” solo in quegli Stati membri che regolamentano tali unioni.      

NOTE