SOMMARIO:

1. Una premessa - 2. Il nuovo art. 38 disp. att. c.c. - 3. La competenza del Tribunale ordinario anche per i figli “non matrimoniali” - 4. Criticità - 5. Conclusioni

1. Una premessa

La l. n. 219/2012 ed il d.lgs. n. 154/2013 hanno realizzato il principio dell’unità dello status filiationis. Sono così state espunte dall’ordinamento tutte quelle previsioni normative che, in modo più o meno marcato, discriminavano ancora (pur dopo la riforma del 1975) fra figli nati all’interno, ovvero al di fuori del matrimonio (già figli legittimi, ovvero naturali). Si pensi, in primis al previgente testo degli artt. 74 e 258 c.c. che riconducevano al matrimonio l’instaurazione di un rapporto giuridico di parentela, piuttosto che all’art. 537 c.c., quanto alla facoltà di commutazione in caso di successione legittima.

2. Il nuovo art. 38 disp. att. c.c.

La novità più importante ed immediatamente percepita dagli operatori del diritto è stata peraltro la riformulazione dell’art. 38, 1° comma, disp. att. c.c. In precedenza, come noto, a fronte di situazioni analoghe ed omogenee (crisi della coppia genitoriale con figli) la competenza a conoscere dei profili attinenti ai figli minori (affidamento, collocazione, regime di frequentazione con l’altro genitore, mantenimento, ma pure assegnazione della casa) era diversificata a seconda che la coppia genitoriale fosse coniugata o meno. Nel primo caso infatti, la competenza era del Tribunale ordinario, nell’ambito dei più generali procedimenti di separazione o divorzio (ma anche di annullamento o nullità matrimoniale, meno frequenti nella pratica); nel secondo caso, invece, del Tribunale minorile. Detta linea di demarcazione, così strutturata dopo la notissima pronuncia della Cass. 3 aprile 2007, n. 8362, se pure aveva il pregio di individuare un unico giudice anche per i figli (in allora) “naturali”, manteneva vistose disparità di trattamento, a danno di questi ultimi. I procedimenti di separazione e divorzio (e gli altri equiparati) sono sempre stati di competenza del Tribunale ordinario, che adotta il rito speciale, che solo nella parte iniziale (ossia la fase presidenziale) presenta caratteristiche peculiari, che per tanti aspetti lo riconducono alla volontaria giurisdizione; una volta trasmesso il fascicolo davanti all’istrutto­re, il rito si struttura sulla base del giudizio ordinario contenzioso, salvi i necessari adattamenti per la particolarità della materia trattata (si pensi al potere di modifica dei provvedimenti presidenziali da parte dell’istruttore). I procedimenti di separazione e divorzio (specie, per quanto qui rileva, nella parte relativa ai figli) possono contare già in limine su un intervento del Presidente, che assume i provvedimenti provvisori ed urgenti, in funzione del prosieguo dello stesso. Come è noto, ai seguito della novella dell’art. 708, ult. comma, c.p.c., quei provvedimenti sono reclamabili davanti alla Corte d’Appello (qualora, secondo la giurisprudenza formatasi sul punto, siano affetti da gravi ed evidenti errori in fatto o in diritto), oltre che assoggettabili al già ricordato vaglio dell’istruttore. Ben diversa era la procedura davanti al Tribunale minorile, che si riduceva alle [continua ..]

3. La competenza del Tribunale ordinario anche per i figli “non matrimoniali”

Il nuovo testo dell’art. 38, 1° comma, c.c., in una con la novellazione dell’art. 317 bis da parte del d.lgs. n. 154/2013, ha attribuito al Tribunale ordinario le controversie tra genitori non coniugati in ordine all’affidamento dei figli (in oggi riconducibili agli artt. 316 e 337 bis ss. cc.). Si tratta di un’innovazione accolta con grande favore, in nome della parificazione dello status filiationis. Sta di fatto che le precedenti criticità non sono state superate. Le controversie in questione, se pur traslate allo stesso giudice, investito delle controversie relative alla crisi della coppia genitoriale, continuano ad essere assoggettate al rito camerale. Detto rito, infatti è diventato il prototipo di tutte le controversie in materia minorile, ad eccezione di quelle attinenti lo stato e di quelle, ovviamente, disciplinate diversamente all’interno di altri giudizi (in particolare, per quanto qui rileva, separazione e divorzio). Continua pertanto a permanere una discriminazione fra i figli, a seconda della nascita da coppia coniugata o meno, che avrebbe potuto essere superata con la previsione non solo di un unico giudice competente, ma pure di un unico rito applicabile; in tal senso, come previsto in alcuni disegni di legge poi decaduti, sarebbe stato opportuno un’estensione del procedimento di separazione e divorzio alle controversie relative ai figli non matrimoniali (beninteso nel rispetto dei limiti di compatibilità).

4. Criticità

Già subito dopo l’entrata in vigore della l. n. 152/2012 si sono posti diversi problemi di applicazione del rito della camera di consiglio nelle controversie sull’affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, che hanno evidenziato una discriminazione a danno di quei figli. 4.1. Competenza territoriale   Si è discusso in primis sull’individuazione del Tribunale territorialmente competente, mentre altrettanto non accade per i giudizi di separazione e divorzio, nei quali si controverta pure sui figli nati all’interno del matrimonio. Come è noto, a seguito della novella del 2005, l’art. 706 c.p.c. attribuisce la competenza a conoscere delle domande di separazione personale al giudice dell’ultima residenza comune dei coniugi, ovvero, in mancanza, a quello del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto. Il legislatore ha recuperato un concetto (quello dell’ultima residenza comune dei coniugi, che in sede comunitaria viene utilizzato per individuare la legge applicabile alla separazione e divorzio), per identificare il giudice di prossimità, più adatto ad intervenire (e ciò anche nel timore che, al manifestarsi della crisi, uno dei coniugi decida di lasciare la casa coniugale per trasferire la residenza altrove, obbligando così l’altro coniuge, magari rimasto in casa con figli minori, a dover radicare un procedimento fuori distretto, con ulteriori gravi difficoltà e costi). Lo stesso criterio era stato introdotto pure per il divorzio dal novellato art. 4, 1° comma, l. n. 898/1970, ma la Corte costituzionale lo ha dichiarato illegittimo, a fronte dell’irrazionalità di un criterio di collegamento, che faceva riferimento a situazioni non più attuali, quando, come nella maggior parte dei casi, il divorzio faccia seguito ad un periodo di ininterrotta separazione, nel corso dei quali i coniugi possono aver perduto ogni relazione con il luogo dove ebbero ad abitare dopo le nozze. Ne consegue l’operatività della seconda parte del­l’art. 4 che riproduce il criterio generale di cui all’art. 18 c.p.c. La competenza appartiene dunque al Tribunale del luogo di residenza, ovvero di domicilio del convenuto; in caso di divorzio congiunto, la competenza è alternativa tra i giudici delle rispettive residenze o domicili dei coniugi. Altrettanto vale in caso di [continua ..]

5. Conclusioni