SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Funzioni dell’avvocato nella negoziazione assistita - 3. La degiurisdizionalizzazione che non degiurisdizionalizza - 4. A proposito della scommessa sull’avvocatura

1. Premessa

Il ministro on. Andrea Orlando, parlando al Congresso nazionale forense del 2014, presentava la negoziazione assistita, contenuta nel d.l. 12 settembre 2014, n. 132, come uno strumento che: «punta sulla scommessa che l’efficienza della giustizia passa da un rapporto diretto con l’avvocatura alla quale si guarda come una risorsa, un bacino di professionalità e, in definitiva, un elemento di tenuta del sistema democratico». Si tratta, a ben vedere, di una scommessa molto prudente, dove il ruolo di negoziatore attribuito all’avvocato è punteggiato di doveri deontologici specifici (artt. 2, 3, 4, 5, 6, 9 e 11, l. n. 162/2014), che integrano ed ampliano i precetti e le sanzioni che già presidiano l’attività forense alla stregua del codice deontologico vigente. Senza contare le salatissime multe in caso di ritardo nell’adempimento dell’obbligo di comunicazione dell’accordo di negoziazione al Comune. Sotto altro aspetto, la l. 10 novembre 2014, n. 162, si pone nel solco della traccia indicata nel rapporto sulla giustizia italiana dal Fondo Monetario Internazionale (FMI) che, dopo avere elencato i problemi che affliggono l’Italia, uno su tutti la durata delle cause (in Italia un processo dura in media 1200 giorni, in Irlanda, paese che nella classifica stilata dall’OCSE ci precede, i giorni si riducono a 600, laddove in Norvegia, paese più virtuoso, ne servono 200), preconizza delle soluzioni per il miglioramento dell’efficienza del nostro sistema giudiziario. In particolare, dal rapporto FMI, emerge la necessità di una riforma strutturale che prevede il coinvolgimento dei protagonisti del sistema giustizia, giudici e avvocati, che si può sintetizzare in quattro principi: 1) ridurre l’arretrato; 2) promuovere un più ampio uso delle procedure alternative di risoluzione delle controversie, quali la mediazione; 3) razionalizzare il sistema di ricorso compresa la revisione da parte della Suprema Corte di Cassazione e il ruolo degli avvocati in questo contesto; 4) concentrarsi sulla gestione e sulla responsabilità dei Tribunali.

2. Funzioni dell’avvocato nella negoziazione assistita

La negoziazione assistita, quale strumento alternativo di risoluzione delle controversie, costituisce una modalità nuova per l’esercizio di una funzione antica e connaturata alla figura del­l’avvocato: quella cooperativa, che tiene conto del guadagno comune e della pacificazione sociale, lasciando invece sullo sfondo quella competitiva che si concentra sul torto e la ragione. La procedura di negoziazione assistita, di fatto, fa leva sulle funzioni proprie dell’avvocato, rafforza la qualità della sua prestazione professionale, impone un’assunzione di responsabilità sia sotto il profilo della competenza che della deontologia, anche attraverso l’ampliamento dei poteri di certificazione non solo dell’autenticità della firma della parte che assiste, ma anche della attestazione che il contenuto dell’accordo corrisponda alla volontà informata e (non solo espressa) delle parti e non sia contrario alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo che compone la controversia costituisce titolo esecutivo e l’errore nella certificazione da parte dell’avvocato comporta un vizio sostanziale di nullità. È quindi fondamentale affrontare i nuovi compiti con la consapevolezza del grado di responsabilità che comporta e la finalità di giustizia, non mediata dal processo, che l’avvocato è chiamato a governare.

3. La degiurisdizionalizzazione che non degiurisdizionalizza

Il legislatore, seguendo l’impostazione data dall’FMI, attraverso gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, introdotti con la l. n. 162/2014, ha inteso deflazionare il carico giudiziario conferendo, dunque, alcune importanti prerogative agli avvocati. Con l’art. 6 della medesima legge è stata estesa l’applicabilità della procedura di negoziazione assistita al diritto di famiglia, limitatamente alla separazione, al divorzio e alle relative modifiche. Con la legge di conversione, è stata introdotta la necessità della trasmissione dell’accordo di negoziazione assistita al P.M., attraverso il quale lo Stato ha mantenuto un controllo giudiziale sugli accordi familiari. Il vaglio pubblico riduce, di fatto, la responsabilità e l’autonomia conferita ai legali, rischiando di stravolgere l’efficacia deflattiva dell’istituto. Se, in mancanza di prole minorenne o maggiorenne non economicamente autosufficiente, il potere del P.M. è limitato alla concessione del nullaosta, previa verifica di assenza di irregolarità dell’atto, in presenza di figli minori o economicamente non autosufficienti, il suo controllo si amplia alla rispondenza dell’accordo all’interesse della prole. In particolare, in assenza di figli il P.M. deve esclusivamente verificare le seguenti prescrizioni di regolarità: 1)    la presenza di almeno un avvocato per parte; 2)    il contenuto dell’accordo, che può riguardare esclusivamente una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio o di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio; 3)    la certificazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare; 4)    la sottoscrizione delle parti e degli avvocati che le assistono; l’autografia delle firme; 5)    la certificazione da parte dei legali che l’accordo è conforme alle norme imperative e al­l’ordine pubblico. Al contrario, in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o figli non economicamente autosufficienti, fermo il controllo di regolarità formale, l’uffi­cio di [continua ..]

4. A proposito della scommessa sull’avvocatura