SOMMARIO:

Introduzione - 1. Superfluità nullaosta del Procuratore della Repubblica in assenza di figli minori - 2. Superfluità fase Presidenziale - 3. Estensione Negoziazione Assistita in presenza di figli di genitori non coniugati - 4. Ascolto del minore - 5. Questioni patrimoniali: trasferimenti immobiliari e assegno una tantum - 6. Efficacia esecutiva dell’Accordo - 7. Individuazione del soggetto deputato alla Conservazione degli Accordi di Negoziazione - 8. Art. 12 – Procedimenti davanti all’ufficiale dello stato civile – assistenza avvocati - 9. Nota: patrocinio a spese dello Stato

Introduzione

Persistono ancora forti elementi di criticità nella struttura dell’Istituto di cui si tratta e si avverte dunque l’indifferibilità di una modifica legislativa al fine di evitare una frantumazione di prassi applicative ed in ultima analisi il fallimento della Negoziazione Assistita. I punti sui quali si rende particolarmente necessario/opportuno un intervento correttivo da parte del Legislatore in ordine agli artt. 6 e 12, sono i seguenti: ART. 6 1) Superfluità nullaosta del Procuratore della Repubblica in assenza di figli minori 2) Superfluità fase Presidenziale 3) Estensione Negoziazione Assistita in presenza di figli di genitori non coniugati 4) Ascolto del minore 5) Questioni patrimoniali: trasferimenti immobiliari/assegno una tantum 6) Efficacia esecutiva dell’Accordo 7) Conservazione degli Accordi di Negoziazione Assistita ART. 12 Sarebbe auspicabile una modifica anche dell’art. 12 (procedimenti davanti all’Ufficiale dello Stato Civile) prevedendo, in presenza di accordi economici, l’assistenza obbligatoria dell’avvo­cato. NOTA: Patrocinio a spese dello Stato. Sarebbe opportuno introdurre una specifica previsione della possibilità di avvalersi del Patrocinio a spese dello Stato.

1. Superfluità nullaosta del Procuratore della Repubblica in assenza di figli minori

Il testo originario dell’art. 6 del d.l. n. 132/2014 (Negoziazione Assistita in materia di famiglia) impediva di ricorrere all’Istituto in questione in presenza di figli minori (o equiparati). Tale limitazione veniva immediatamente contestata dagli operatori del settore: non si coglieva infatti il senso, oltretutto proprio nell’ottica deflattiva proclamata nel Preambolo dell’articolato, di escludere tali casi – ovvero la gran parte del carico giudiziario – e si auspicava pertanto un ripensamento del Legislatore. Per quanto riguarda l’esigenza di una verifica sul buon governo dei diritti indisponibili dei figli minori, si proponeva che essa venisse affidata al Procuratore della Repubblica trattandosi del soggetto già chiamato in via generale ad intervenire a tutela del­l’in­teresse pubblico nella materia in questione. La Legge di conversione, in effetti, recepiva tali osservazioni ed estendeva l’utilizzabilità della Negoziazione Assistita anche in presenza di figli minori subordinando l’efficacia dell’accordo all’autorizzazione del Procuratore della Repubblica. Il Legislatore però andava inopinatamente oltre, prevedendo un intervento del Procuratore della Repubblica anche in assenza di figli minori (o equiparati): oggi l’art. 6 prevede infatti che in tutti i casi l’accordo raggiunto a seguito di Negoziazione Assistita debba essere inviato al Procuratore della Repubblica, chiamato – anche in assenza di figli minori – a rilasciare un nullaosta. La previsione di un tale intervento anche in assenza di figli minori, ovvero senza la necessità di dover tutelare diritti indisponibili, risulta però in contrasto con i principi ispiratori della Negoziazione Assistita ed è in realtà del tutto priva di senso, come può essere evidenziato dal seguente esempio: se due coniugi senza figli minori decidono di separarsi o di divorziare davanti all’Ufficiale dello Stato Civile (ex art. 12, d.l. n. 132/2014), non dovranno sottoporsi ad alcun controllo da parte dell’Autorità Giudiziaria; con il procedimento di Negoziazione Assistita invece – in cui i coniugi sono peraltro coadiuvati da due avvocati! – dovranno affrontare il vaglio del Procuratore della Repubblica per l’ottenimento del prescritto nullaosta! È evidente che il controllo dell’Autorità [continua ..]

2. Superfluità fase Presidenziale

In presenza di figli minori, per poter rilasciare l’autorizzazione il Procuratore della Repubblica deve verificare se «… l’accordo risponde all’interesse dei figli» e, laddove non autorizzi l’accordo, entro cinque giorni deve trasmetterlo (con parere motivato? ...) al Presidente del Tribunale «... che fissa entro i successivi trenta giorni la comparizione delle parti e provvede senza ritardo». In realtà tale eventuale Fase Presidenziale pone molti più problemi di quanti ne risolva! In particolare ci si chiede: –    se il Presidente, contrariamente al Procuratore della Repubblica, ritiene l’accordo autorizzabile, lo deve ri-trasmettere per la concessione dell’autorizzazione? ... ed il Procuratore della Repubblica deve semplicemente adeguarvisi? ... –    oppure, sempre il Presidente del Tribunale, deve riferire al Collegio per l’omologa con ri-trasmissione del fascicolo al Procuratore della Repubblica per il Visto (ed in tal caso si realizzerebbe una sorta di implicita e curiosa conversione del “rito” – da Negoziazione Assistita a procedimento consensuale? ... con conseguente ed automatica ri-giurisdizionalizzazione della fattispecie con tutte le problematiche che si aprono a più livelli, anche in ordine ai semplici incombenti di Cancelleria)? ... –    oppure ancora il Presidente del Tribunale può decidere direttamente, autorizzando o non autorizzando l’Accordo? ... –    e se il Presidente del Tribunale lo autorizza lo trasmette egli stesso direttamente agli avvocati per i conseguenti adempimenti presso l’Ufficiale dello Stato Civile? ... oppure lo trasmette alla Cancelleria affinché l’Accordo assuma veste di un provvedimento giudiziale tout court? ... e quindi un procedimento che inizia con iter degiurisdizionalizzato perde “strada facendo” tale caratteristica per concludersi giudizialmente? ... –    ma in tutte le suddette ipotesi, si può ancora parlare di Negoziazione Assistita dagli avvocati??? ... o non si assiste piuttosto ad una inconsulta proliferazione di sub-procedimenti del tutto in contrasto con l’ottica di semplificazione sottesa all’Istituto in esame? È evidente che la cosiddetta Fase Presidenziale non ha alcun senso e va [continua ..]

3. Estensione Negoziazione Assistita in presenza di figli di genitori non coniugati

Il nuovo Istituto della Negoziazione Assistita non ricomprende la regolamentazione dei rapporti dei figli con i genitori non coniugati, di cui agli artt. 337 bis ss. c.c. Al fine di evitare scontate questioni di illegittimità costituzionale per ingiustificata disparità di trattamento, si renderebbe opportuna una modifica legislativa dell’art. 6 anche su questo punto, ricomprendendo tale fattispecie. La modifica legislativa che si propone potrebbe pertanto avere il seguente tenore: «Analoga convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra i genitori per disciplinare i rapporti, anche patrimoniali, nei confronti dei figli nati fuori del matrimonio». Anche il titolo del Decreto Legge andrà modificato per raccordarlo con tale estensione Testo vigente   Testo con le modifiche proposte DECRETO LEGGE N. 132/2014 ART. 6 Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.     DECRETO LEGGE N. 132/2014 ART. 6 Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e relativi alla disciplina dei rapporti nei confronti dei figli nati fuori del matrimonio. 1. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.   1. (invariato)     2. Analoga convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra i genitori per disciplinare i rapporti, anche patrimoniali, nei confronti dei figli nati fuori del matrimonio.    

4. Ascolto del minore

Alcune modifiche vanno apportate anche con un riferimento al tema dell’ascolto del minore, problema evidenziato anche da alcune recenti Sentenze della Corte di Cassazione (cfr. ad es. Cass. 29 settembre 2015, n. 19327). Gli artt. 336 bis e 337 octies c.c. (introdotti dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, anche per adeguare il nostro ordinamento alle indicazioni del Legislatore Comunitario), prevedono infatti in via generale che il minore che abbia compiuto dodici anni (o anche di età inferiore se capace di discernimento) venga ascoltato dal Giudice se debbano essere adottati provvedimenti che lo riguardano. E dunque tale incombente dovrebbe prevedersi anche in caso di Negoziazione Assistita, laddove tuttavia il ruolo del “giudice” è piuttosto contenuto (si parla infatti di degiurisdizionalizzazione). Si tratta però, nella sostanza, di un falso problema. Gli stessi articoli sopra menzionati (artt. 336 bis e 337 octies c.c.) dispongono infatti che l’obbligo di ascolto venga meno se esso sia in contrasto con l’interesse del minore o se l’ascolto medesimo sia … manifestamente superfluo. È chiaro che in ambito di Negoziazione Assistita non si può ipotizzare l’intervento tout court del “giudice” in quanto ciò vanificherebbe l’Istituto stesso, e dunque il problema va risolto, sotto il profilo formale, in modo differente. Visto infatti che si presume vi sia l’accordo dei genitori oltre che sulle condizioni di separazione anche su tutto quanto riguarda il minore – per di più laddove le parti sono affiancate da Avvocati che cooperano proprio per raggiungere una soluzione concordata della crisi familiare che soddisfi in modo conveniente i diritti e gli interessi di tutti i soggetti coinvolti nella vicenda in primis proprio quelli degli eventuali figli minori – in tale Accordo potrà semplicemente essere prevista una formale dichiarazione circa la rispondenza dei patti all’interesse dei figli minori e, conseguentemente, alla superfluità dell’ascolto. Ciò è del resto confermato proprio dalla normativa sulla Negoziazione Assistita: l’attuale 2° comma dell’art. 6 del d.l. n. 132/2014 prevede che in presenza di figli minori il Procuratore della Repubblica autorizzi [continua ..]

5. Questioni patrimoniali: trasferimenti immobiliari e assegno una tantum

a) i trasferimenti immobiliari L’art. 6 del d.l. non menziona espressamente la facoltà per i coniugi di inserire nell’Accordo atti di trasferimento immobiliare, ma nessun dubbio ha ragione di sussistere sul punto. La Negoziazione Assistita in materia di famiglia infatti non è che una species della Negoziazione Assistita in generale, per la quale è specificamente prevista (art. 5, 3° comma) la possibilità per le parti di porre in essere «… atti soggetti a trascrizione …» ovvero per l’appunto, trasferimenti immobiliari. Inoltre il 3° comma dell’art. 6 dispone la piena equiparazione tra l’Accordo di Negoziazione ed i relativi provvedimenti giudiziali, tra i quali vanno annoverati anche quelli di omologa di istanze consensuali, che pacificamente possono contenere cessioni immobiliari. (Cfr. sul punto anche quanto verrà rilevato al successivo par. 6 – Efficacia esecutiva del­l’Ac­cordo) b) l’assegnouna tantum L’8° comma dell’art. 5 della legge sul divorzio (l. n. 898/1970) prevede che, su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno divorzile possa avvenire anche in un’unica soluzione. Non si vede per quale motivo tale possibilità non possa valere anche nel caso di accordo di Negoziazione Assistita; l’unico ostacolo, parrebbe di capire, sarebbe rappresentato dal fatto che lo stesso 8° comma dell’art. 5 della l. n. 898/1970 prevede per tale eventualità una valutazione del “Tribunale” circa l’equità della corresponsione una tantum. Ma tale “intervento” del Tribunale è evidentemente del tutto incongruo in una procedura di Negoziazione Assistita! La soluzione preferibile dovrebbe dunque consistere nella radicale abolizione di tale “giudiziaria” valutazione di equità. La modifica legislativa che si propone potrebbe pertanto avere il seguente tenore: «Nel caso in cui l’accordo preveda la corresponsione di assegno divorzile in unica soluzione, la valutazione di equità di cui all’art. 5, 8° comma, della l. 1° dicembre 1970, n. 898 viene effettuata dagli avvocati i quali ne danno atto nel testo dell’accordo». Testo vigente   Proposte di modifica (Nulla)   (Nuovo comma) Nel caso in cui l’accordo preveda la [continua ..]

6. Efficacia esecutiva dell’Accordo

a) TITOLO ESECUTIVO L’art. 6 della legge non precisa se l’Accordo raggiunto a seguito della Convenzione di Negoziazione Assistita in materia familiare costituisca titolo esecutivo. Va peraltro rilevato che il precedente art. 5 (relativo alla Negoziazione Assistita in via generale) espressamente riconosce efficacia di titolo esecutivo (nonché titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale) all’Accordo. Nessuna incertezza può pertanto seriamente sussistere su tale efficacia anche in relazione alla Negoziazione Assistita in materia di famiglia (art. 6). b) FORMULA ESECUTIVA Sono invece stati avanzati dubbi sulla necessità di apporre la formula esecutiva. In realtà le principali esigenze che presiedono all’apposizione della formula ad un provvedimento giudiziario (ovvero attestare il suo avvenuto passaggio in giudicato o la sua provvisoria esecutività) sono prive di senso per un Accordo di Negoziazione Assistita, del tutto svincolato da tali presupposti! Inoltre non è chiaro se all’apposizione della formula debba provvedere la Cancelleria (in contrasto però con l’art. 153 disp. att. c.p.c. che limita tale attività dei Cancellieri alla «… sentenza» o al «… provvedimento del giudice») oppure direttamente gli stessi avvocati coinvolti nella Negoziazione (si tratterebbe dell’unico caso in cui la formula esecutiva viene apposta da avvocati!)! È pertanto opportuno un chiarimento legislativo volto a precisare che in caso di Negoziazione Assistita non è necessario apporre alcuna formula esecutiva. c) TRASCRIZIONE La questione di maggior rilievo sul punto riguarda però l’applicazione, anche in materia di famiglia, della – francamente assurda – previsione contenuta in via generale nell’art. 5, 3° comma del decreto legge sulla Negoziazione Assistita secondo cui, qualora l’Accordo contenga atti soggetti a trascrizione (e quindi trasferimenti immobiliari, cessione di autoveicoli, ecc.), le sottoscrizioni del verbale di accordo devono «essere autenticate da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato». Risulta infatti del tutto privo di senso, o meglio paradossale, imporre alla parte una doppia autenticazione della propria sottoscrizione, ad opera di due soggetti diversi: una da parte dell’avvocato per la validità stessa dell’Accordo ed [continua ..]

7. Individuazione del soggetto deputato alla Conservazione degli Accordi di Negoziazione

La Legge non si è affatto occupata di stabilire chi debba conservare l’originale degli Accordi di Negoziazione Assistita con la conseguente titolarità al rilascio di copie autentiche ed altri eventuali adempimenti anche pro futuro, tant’è che con la Circolare del Ministero della Giustizia 29 luglio 2015, rilevata tale omissione, si è stabilito che «[omissis] … Le segreterie giudiziarie istituiranno inoltre un archivio contenente la copia conforme all’originale dei provvedimenti adottati dal Procuratore della Repubblica. L’originale verrà invece restituito all’avvocato che ha presentato la convenzione o a quello eventualmente indicato nel caso di più avvocati, per la successiva trasmissione all’ufficiale dello stato civile». È certo però, che tale compito di Conservazione non può incombere sui singoli avvocati che hanno assistito le parti. Infatti: –    la legge non prevede per gli avvocati la tenuta (e le caratteristiche) di un “Repertorio”, presupposto indispensabile per evitare che ogni studio legale proceda in modo differenziato al­l’archiviazione degli atti ed all’eventuale futuro rilascio di copie autentiche; –    inoltre per ogni Negoziazione Assistita gli avvocati coinvolti saranno sempre almeno due (l’art. 6 parla di «… almeno un avvocato per parte …»), con la conseguenza che potrebbe divenire problematico/controproducente individuare il legale al quale spetti la predetta funzione di tenuta e conservazione degli atti (ed ovviamente non sarebbe proponibile uno “sdoppiamento” di Originali tra i diversi professionisti coinvolti). Tale funzione di conservazione non può neppure essere istituzionalmente svolta dall’Ufficiale di Stato Civile il cui compito previsto per legge è esclusivamente quello di occuparsi delle annotazioni/iscrizioni/trascrizioni degli atti ed al quale andrà pertanto semplicemente trasmessa la copia autenticata dell’Accordo (art. 6, 3° comma). Pertanto è opportuno prevedere che presso ciascun Ordine degli Avvocati avente sede nel circondario del Tribunale competente vada istituito un archivio per la raccolta degli originali, in conformità alle indicazioni che verranno impartite dal Consiglio Nazionale Forense. In tal modo vi sarebbe una [continua ..]

8. Art. 12 – Procedimenti davanti all’ufficiale dello stato civile – assistenza avvocati

L’art. 12 dello stesso d.l. (d.l. 12 settembre 2014, n. 132) prevede la possibilità di perfezionare la separazione, il divorzio e la modifica delle relative condizioni davanti all’Ufficiale dello Stato Civile in via consensuale (ma solo in assenza di figli minori o equiparati), «… con l’assistenza facoltativa di un avvocato». In questo caso non si verte più in ambito di Negoziazione Assistita, ma trattandosi della medesima materia si ritiene utile cogliere l’occasione per inserire anche in tale contesto una opportuna precisazione. L’art. 12, al 3° comma, afferma infatti che l’accordo delle parti non può però contenere “patti di trasferimento patrimoniale”. Con Circolare 24 aprile 2015, n. 6/15, il Ministero dell’Interno ha ritenuto che l’espressione “patti di trasferimento patrimoniale” debba essere riferita ai soli “atti traslativi di diritti reali” e che pertanto il divieto non si estenderebbe alle eventuali previsioni di pagamento di assegni periodici. A tale ultimo proposito va allora definitivamente chiarito, mediante una modifica legislativa, che nel caso in cui l’Accordo comprenda clausole aventi contenuto economico, l’assistenza di un avvocato sia obbligatoria (e non meramente facoltativa). Tale previsione si rende necessaria per la tutela, anche ai sensi dell’art. 24 Cost., del diritto alla difesa di coloro che, per i motivi più vari, possano trovarsi in una condizione di debolezza/sog­gezione nei confronti delle “pretese” dell’altro coniuge e che non siano pertanto in grado di auto-tutelare in modo conveniente ed opportuno i propri legittimi interessi. È evidente infatti che in nessun modo tale funzione di tutela può essere svolta dall’Ufficiale dello Stato Civile al quale non compete alcuna valutazione sul merito delle condizioni contenute nell’accordo. La modifica legislativa che si propone potrebbe pertanto avere il seguente tenore: «Nel caso in cui l’accordo contenga clausole aventi contenuto economico, le parti devono essere assistite dall’avvocato. L’accordo non può comunque contenere atti traslativi di diritti reali». Testo vigente   Proposta di modifica ART. 12 Separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili [continua ..]

9. Nota: patrocinio a spese dello Stato