SOMMARIO:

1. Uno sguardo d’insieme - 2. Dalla potestà alla responsabilità genitoriale. Una questione nominalistica? - 3. Responsabilità genitoriale e crisi della coppia. – La promessa tradita dell’art. 317, 2° comma, c.c. - 4. Le novità in tema di affidamento extrafamiliare - 5. L’esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori - 6. Conclusioni

1. Uno sguardo d’insieme

La riforma della filiazione si è compiuta in due atti e nell’arco di poco più di un anno. È importante tenere distinte le due fonti normative alla luce di quanto dispone l’art. 4 dell’art. 2 della l. n. 219/2012, secondo cui entro un anno dall’entrata in vigore della legislazione delegata, il governo può adottare ulteriori decreti integrativi e correttivi. I margini di intervento sono quindi ridotti alle norme del d.lgs. n. 154/2013, con esclusione di quelle della l. n. 219/2012, tra le quali troviamo, però, diversi profili di criticità, il principale dei quali credo sia dato dall’art. 38 disp. att., su cui tornerò più avanti. I principali temi della riforma, che presento sempre distinguendo tra le due fonti normative, sono i seguenti. Quanto alla l. n. 219/2012: –    parificazione del trattamento giuridico dei figli; –    creazione di uno statuto dei figli, con la norma di cui all’art. 315 bis c.c., che prevede i loro diritti e doveri; –    attribuzione ad un unico giudice, Tribunale ordinario, della competenza per tutte le controversie relative ad affidamento e mantenimento; –    riparto delle competenze tra giudice ordinario e Tribunale per i Minorenni, con la norma di cui all’art. 38 disp. att. c.c. Quanto al d.lgs. n. 154/2013, con cui il governo ha attuato le deleghe di cui all’art. 2 della l. n. 219/2012, gli aspetti principali sono i seguenti: –    eliminazione dell’istituto della potestà genitoriale e sostituzione del termine potestà con quello di “responsabilità genitoriale”; –    riforma delle azioni sullo stato della filiazione; –    interventi sulla disciplina delle donazioni e successioni volti all’eliminazione di ogni residua forma di discriminazione tra figli; –    riconoscimento di un diritto soggettivo dei nonni al mantenimento del rapporto con i nipoti, con conseguente legittimazione all’azione giudiziaria; –    disciplina dell’ascolto del minore nelle procedure giudiziarie civili; –    modifica della l. n. 184/1983 con inserimento di una norma di garanzia sulla valutazione dello stato di [continua ..]

2. Dalla potestà alla responsabilità genitoriale. Una questione nominalistica?

È fuori di dubbio che il legislatore delegato abbia ecceduto la delega conferita dalla l. n. 219/2012 che imponeva di delineare la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale. Il decreto legislativo, invece, ha operato una sostituzione del concetto di potestà con quello di responsabilità. Il risultato è quello di una ricostruzione concettuale non convincente del rapporto figlio genitore: da un lato si supera definitivamente il binomio potestà – soggezione e si riconoscono i diritti e doveri del figlio nella relazione col genitore (art. 315 bis c.c.); dall’altro, però, la posizione del genitore sul piano del suo diritto alla relazione col figlio diviene evanescente. Il linguaggio del legislatore sembra suggerire il passaggio da un genitore titolare di un potere, sia pure connotato da una marcata funzione pubblicistica, a un genitore che ha solo responsabilità e non diritti. Ciò è paradossale se si considera che persino il nonno è oggi titolare di un riconosciuto diritto soggettivo perfetto ed azionabile alla relazione col nipote (o, meglio, al mantenimento della stessa). Insomma, se il rapporto figlio padre era in precedenza caratterizzato da un’assenza di dialettica e dalla soggezione univoca del minore incapace alla potestas, prima paterna e poi, con la riforma del 1975, genitoriale, oggi ci troviamo di fronte ad un linguaggio ancora inadeguato ad esprimere la biunivocità del rapporto, con un genitore che ha solo responsabilità. Diventa anche difficile raccordare il nuovo concetto, che il legislatore propone senza darne una definizione, con i provvedimenti previsti dall’art. 333 c.c. che prevedono una sospensione o decadenza dalla responsabilità, il che pare difficilmente comprensibile. Mentre è del tutto sensato che si possa inibire l’esercizio di un potere o di un autorità (autorité è il termine scelto dal legislatore francese), o comprimere l’esercizio di un diritto, non si comprende perché un genitore debba essere sollevato dalla responsabilità nei confronti del figlio. Quel che mi pare importante, sul punto, è tenere presente il quadro costituzionale e sovranazionale sulla base del quale già la vecchia potestà genitoriale veniva intesa non più secondo [continua ..]

3. Responsabilità genitoriale e crisi della coppia. – La promessa tradita dell’art. 317, 2° comma, c.c.

Il nuovo art. 317 c.c. afferma che la crisi del matrimonio ed i suoi rimedi, separazione, divorzio o dichiarazione della nullità, non hanno alcun effetto sulla responsabilità genitoriale; o meglio: non ne determinano la cessazione, mentre il suo esercizio è regolato dagli artt. 337 bis ss. c.c. che si applicano anche ai contrasti tra coppie di genitori non uniti in matrimonio. Si tratta della proclamazione enfatica, ma pleonastica, di un principio pacifico fin dalla riforma operata con la l. n. 54/2006, che aveva abolito la regola secondo cui il giudice della separazione decideva a quale dei coniugi affidare il figlio; prima della l. n. 54/2006 la giurisprudenza aveva aperto la strada all’affidamento congiunto, che ebbe poi un primo riconoscimento con la riforma sulla legge del divorzio operata nel 1987 (art. 6 l. divorzio). Sarebbe stato comunque del tutto pacifico, quindi, anche in assenza di questa norma, il concetto che la separazione dei genitori, di per sé, non incida sulla responsabilità genitoriale, pur se impone un rimodellamento del suo esercizio, alla luce della circostanza che non si svolge più all’interno di un progetto di vita comune ai due genitori. Ciò che pone in revoca questo principio, e continua ad impedire la piena effettività della responsabilità genitoriale anche nella vicenda separativa, è il permanere della norma secondo cui il giudice prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi tra i genitori relativi ai figli stessi. Non, si badi, ai figli minori, ma a tutti i figli. Per il solo fatto che una coppia di genitori cessa la convivenza vi è un ineludibile passaggio di controllo giudiziale degli accordi relativi ai figli; e non è un controllo di legalità, ma di apprezzamento discrezionale dell’interesse dei figli. È, in sostanza, un riaffacciarsi, sulla scena della separazione, del parens patriae, che, reso sospettoso, allertato dalla crisi della coppia genitoriale, esercita un controllo sull’esercizio della respon­sabilità genitoriale. Il che presuppone che, ad onta del principio proclamato nell’art. 317 c.c., l’evento della separazione non sia ritenuto affatto irrilevante rispetto all’esercizio della responsabilità genitoriale, tanto da rendere necessario un controllo del giudice sui relativi accordi, mentre non si [continua ..]

4. Le novità in tema di affidamento extrafamiliare

Già previsto nel codice del 1865 ed in quello del 1942, nell’ipotesi di inidoneità di entrambi i genitori, l’affidamento extrafamiliare non venne richiamato nella riforma operata con la l. n. 54/2006. Successivamente a quella riforma si discusse se il giudice della separazione avesse o meno, ancora, il potere di affidare il minore a terze persone. È vero che l’affidamento extrafamiliare ha continuato ad essere richiamato dall’art. 6, 8° comma della legge sul divorzio; ma è pur vero che tale norma era da considerarsi superata espressamente dall’art. 4 della l. n. 54/2006, che estendeva la disciplina dell’affidamento condiviso anche al procedimento di divorzio. La questione assume un particolare rilievo soprattutto con riferimento alla legittimità dell’affi­damento ai servizi sociali, che in questi ultimi anni ha avuto un’applicazione crescente. Ora, a mente del nuovo art. 337 ter c.c., la questione parrebbe, prima facie, doversi considerare superata, nel senso che il giudice può sempre disporre l’affidamento a terzi. Ciò però è fondato non più sull’ampia discrezionalità garantita in relazione ai provvedimenti “opportuni” ex art. 709 ter c.p.c., o a quelli “convenienti” di cui all’art. 333 c.c., ma, questa è la novità, sui rigidi parametri di cui agli artt. 2-4 della l. n. 184/1983 in materia di affidamento etero familiare, che imprimono all’affidamento un carattere di temporaneità, a rimedio di una transitoria inidoneità dei genitori. E coerente con tale richiamo appare la previsione secondo cui il provvedimento di affido deve essere trasmesso al giudice tutelare per l’esercizio delle funzioni di controllo che gli competono. Vi è spazio, in questo quadro, per l’affidamento al servizio sociale? Sarà la giurisprudenza a dare una risposta alla legittima domanda se questa tipologia di provvedimento, di creazione giurisprudenziale e che non ha avuto con la riforma, a differenza di altri, una consacrazione normativa, possa trovare ancora spazio nel sistema. È prevedibile che l’affidamento ai servizi sociali continui a trovare spazio in considerazione del fatto che la norma di cui all’art. 337 ter c.c. conferma il potere conferito al giudice di [continua ..]

5. L’esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori

Questa è la seconda novità proposta con la riforma nel sistema delle norme sulla regolazione della responsabilità genitoriale in sede di crisi della coppia genitoriale. L’art. 337 ter, 2° comma, c.c. prevede che «All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affida­mento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio». Con questa norma si pone fine ad una grande incertezza riguardo a quale autorità debba intervenire allorché le parti non diano esecuzione spontanea ai provvedimenti relativi ai minori, o non vi sia accordo sulle modalità di esecuzione e sugli obblighi di fare e di non fare che sono implicati nel dovere di dare esecuzione al provvedimento. Prima della riforma in commento, soltanto la legge sul divorzio (art. 6, 10° comma, l. divorzio) richiamava la competenza del giudice per l’attuazione dei provvedimenti relativi ai minori. Restarono isolate le voci della dottrina che indicavano l’applicazione analogica di questa norma anche alla separazione ed ai contrasti tra genitori non coniugati; la giurisprudenza di legittimità si espresse, invece, a favore dell’applicabilità anche a questa materia delle norme sull’esecuzio­ne degli obblighi di fare e non fare; la giurisprudenza di merito preferiva considerare competente il giudice tutelare sulla scorta del potere attribuitogli dall’art. 337 c.c. di vigilare «sull’os­servanza delle condizioni che il Tribunale abbia stabilito per l’esercizio della potestà (ora respon­sabilità genitoriale) e per l’amministrazione dei beni». In questo ambito è intervenuta l’importante innovazione, attraverso la riforma del codice di pro­cedura civile del 2009, della norma di cui all’art. 614 bis c.p.c. sull’esecuzione degli obblighi di non fare e di fare infungibile. La norma prevede che il giudice della cognizione possa corredare il provvedimento con la previsione di sanzioni economiche, rapportate ad una serie di elementi relativi alla situazione concreta, per ogni giorno di inadempimento. Si è così finalmente pervenuti nel nostro ordinamento alla previsione di un rimedio specifico per l’attuazione degli obblighi di non fare e di fare infungibile, attraverso la coercizione indiretta volta a scoraggiare [continua ..]

6. Conclusioni