SOMMARIO:

1. Sulla diversità di funzioni dell’affido e dell’adozione - 2. Brevi considerazioni sul caso Moretti e Benedetti c. Italia - 3. Gli affidatari disponibili all’adozione “piena” nella l. n. 173/2015 - 4. L’adozione da parte degli affidatari ai sensi dell’art. 44, dopo le deludenti modifiche apportate dalla l. n. 173/2015 - 5. Il lato oscuro della nuova disciplina, con particolare riguardo alla mancata reazione del legislatore al caso Zohu - NOTE

1. Sulla diversità di funzioni dell’affido e dell’adozione

Sin troppo ovvia, in linea di principio, è la differenza tra la disponibilità all’adozione e quella al­l’affido familiare. Nel primo caso siamo di fronte ad un desiderio di genitorialità che cerca realizzazione, incontrandosi con il bisogno del minore di trovare una famiglia; nel secondo caso, invece, c’è l’offerta di un servizio gratuito di accoglienza e di sostegno al minore ed alla sua famiglia [1]. Spiegare questa differenza alle persone disponibili all’affido è una delle costanti preoccupazioni dei servizi territoriali e talvolta dei giudici. Su questo ruotano i corsi di formazione e le altre iniziative dedicate. Da ciò dovrebbe quindi conseguire almeno una tendenziale separazione dei destini e dunque la consequenziale assenza di persone desiderose di adottare tra quelle resesi disponibili al servizio locale degli affidi familiari. Tuttavia, là dove i servizi territoriali e le due autorità giudiziarie coinvolte negli affidamenti dimostrano minore capacità di orientamento, di formazione e di selezione, può più facilmente accadere che gli affidatari si rivelino infedeli o comunque incoerenti con le finalità dell’istituto, proponendosi e talvolta imponendosi come i genitori adottivi di fatto del minore loro affidato; e così contribuendo, talvolta, a rendere irrecuperabile il rapporto dell’affidato con i propri genitori biologici. Come è stato osservato, non poche sono state le condanne subite dall’Italia per non avere saputo proteggere i legami genitoriali del figlio dato in affidamento dall’abusivo comportamento degli affidatari e dal mancato controllo/sostegno dei servizi territoriali [2]. Ed in effetti rammentare che a fronte di un caso Moretti e Benedetti [3] (il quale, come è noto, ha fortemente motivato la novella legislativa di cui alla l. n. 173) sono anche esistiti, di contrappunto, un caso Scozzari e Giunta [4] ed un caso Roda e Bonfatti [5], può aiutarci a mantenere una prospettiva meno unilaterale, anche se di certo non contrapposta rispetto alle positive novità introdotte con la l. n. 173.

2. Brevi considerazioni sul caso Moretti e Benedetti c. Italia

Sarebbe infatti irrealistico escludere che le circostanze (ad esempio il decesso del genitore o dei genitori biologici, oppure lo sgretolarsi del progetto di recupero della loro capacità di accudimento) possano condurre all’opportunità di una scelta adottiva da parte degli stessi affidatari inizialmente intenzionati ad adempiere un ben diverso e più limitato compito. Né è da credere che la loro sollecitudine per il minore accolto in affidamento non possa spontaneamente e soffertamente mutare di orizzonti in ragione delle maggiori attese e del bisogno di appartenenza che l’affidato esprima nei loro confronti a fronte dell’intervenuta compromissione delle relazioni con i genitori biologici; e ciò malgrado gli sforzi in senso contrario degli stessi affidatari. Diversa era la situazione che ha poi dato luogo al caso Moretti: due coniugi, già in passato affidatari, con buoni esiti, di altri minori, ai quali il Tribunale di Venezia aveva affidato una neonata abbandonata dalla madre in ospedale e per la quale il Tribunale aveva in corso una procedura di adottabilità. Nel caso di specie, quindi, sin dall’inizio non v’era una famiglia in difficoltà da sostenere. L’affido dunque avrebbe potuto essere evitato, invece di essere prolungato per diciotto mesi, specie dopo che gli affidatari, giunti al quarto mese dall’affido, avevano presentato presso il Tribunale una domanda di adozione della minore ai sensi dell’art. 44, lett. d), che non venne però considerata, procedendosi invece all’adozione piena presso una diversa famiglia senza darne alcuna preventiva comunicazione agli affidatari, pur auditi nel procedimento per l’adottabilità. La Corte di Strasburgo ha valutato il caso sotto l’angolo visuale dell’art. 8 della Convenzione, affermativo del diritto alla vita familiare e della sua intangibilità da intromissioni dei pubblici poteri che non siano adeguatamente giustificate. L’importanza di ciò risiede, in particolare, nel­l’affermazione di un diritto alla vita familiare in capo agli affidatari, nonostante essi non siano dei familiari in senso stretto. Ma la Corte li qualifica familiari di fatto e quindi titolari, comunque, del diritto alla vita familiare. Il caso Moretti pare tuttavia emblematico anche per la violazione dei diritti processuali dei coniugi, non in quanto affidatari ma in [continua ..]

3. Gli affidatari disponibili all’adozione “piena” nella l. n. 173/2015

In particolare il nuovo art. 4, 5° bis comma, l. n. 184/1983, come modificato dalla l. n. 173, dispone che «qualora, durante un prolungato periodo di affidamento, il minore sia dichiarato adottabile (...) il tribunale per i minorenni, nel decidere sull’adozione, tiene conto dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria» provvista dei requisiti di cui all’art. 6 della legge che abbia chiesto di adottare il minore. Già durante i lavori preparatori era stato suggerito al legislatore di evitare l’utilizzo di una formula aperta e sostanzialmente indeterminata come quella del “prolungato periodo”, se non altro perché destinata a “creare incertezze in sede applicativa” e dunque a “dar vita a numerosi contenziosi” [9]. Su questa medesima linea è stato anche ritenuto che tale formula dovesse presupporre l’inter­venuta proroga dell’affidamento da parte del giudice od almeno il superamento della soglia temporale dei 24 mesi, oltre la quale la proroga da parte del Tribunale per i minorenni sarebbe stata comunque necessaria a termini di legge, in tal modo stabilendo un’equivalenza tra l’affida­mento prolungato e l’affidamento non più temporaneo di cui al precedente 4° comma del medesimo art. 4, l. n. 184/1983 [10]. Il pur comprensibile desiderio di semplificazione della fattispecie non è però condivisibile, come tra l’altro può indurre a ritenere la stessa sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uo­mo nel caso Moretti, riguardante una bambina che era rimasta in affidamento per un periodo inferiore ai 24 mesi [11]. Le ragioni della continuità affettiva non sono infatti riconducibili ad una soglia temporale convenzionale astrattamente determinabile dal legislatore, ma trovano fondamento in se stesse, cioè nel fondamentale presupposto del sopravvenuto stato di abbandono [12] e nella significatività del rapporto, le cui modalità temporali, pur significative, mutano da caso a caso [13]. Lo avevano variamente sottolineato, già durante la prima lettura in Senato, le inascoltate Associazioni impegnate nell’accoglienza e nell’affido dei minori, che avevano anche vanamente suggerito opportune modifiche al Testo mediante la [continua ..]

4. L’adozione da parte degli affidatari ai sensi dell’art. 44, dopo le deludenti modifiche apportate dalla l. n. 173/2015

La parte più lacunosa della l. n. 173/2015 sembra essere quella relativa ai procedimenti di adozione in casi particolari di cui all’art. 44, l. n. 184. Mi chiedo se ciò sia dovuto al fatto ormai acquisito della forte espansione, ad opera della giurisprudenza, di questo modello un tempo residuale di adozione, oppure se invece la timidezza dell’intervento legislativo non costituisca piuttosto una forma di sordità, o timore, proprio nei riguardi di tale espansiva giurisprudenza; il che potrebbe anche spiegarsi con i primi nubifragi, divenuti poi tempesta e domani chissà, in materia di stepchild adoption. L’unica novità introdotta dalla l. n. 173 riguarda la lett. a) dell’art. 44, 1° comma, ove al testo previgente, il quale già disponeva i minori orfani possano essere adottati, anche in mancanza della dichiarazione dello stato di adottabilità, «da persone unite al minore (...) da preesistente rapporto stabile e duraturo», è stata aggiunta la precisazione che tra i casi di preesistente stabile rapporto va ricompreso anche quello «maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento». Si tratta evidentemente di una modifica non sostanziale, anche se potrà risultare utile ad espugnare qualche ultima isola avversa pregiudizialmente all’adozione da parte degli affidatari. Si è però, a mio avviso, corso inutilmente un rischio; e si è mancata nel contempo una triplice occasione. Il rischio è quello di offrire il destro ad un’interpretazione riduttiva (e non condivisibile) della facoltà da parte degli affidatari di adottare in casi particolari, limitandola alle situazioni di intervenuta orfanità [32], con il parallelo ma connesso risultato di lasciare sgombra, presentandola erroneamente come l’unica strada percorribile, l’adozione piena in tutti quei casi in cui (essendovi dei genitori naturali che intrattengono con il figlio dato in affidamento una relazione di durata, anche se ormai considerata irrecuperabilmente insoddisfacente) potrebbe invece risultare più conveniente il percorso dell’adozione in casi particolari pensata come “adozione mite”. Non meno rilevanti le mancate occasioni, prima delle quali l’opportunità di operare un intervento chiarificatore riguardo al presupposto implicitamente posto a fondamento della [continua ..]

5. Il lato oscuro della nuova disciplina, con particolare riguardo alla mancata reazione del legislatore al caso Zohu

Tra i timori espressi v’era anche quello che la nuova disciplina dell’affido potesse offuscare la ratio dell’istituto, orientando sia le offerte di disponibilità che il loro utilizzo verso famiglie in possesso dei requisiti richiesti per l’adozione, a scapito di altri profili comunque utili [33], con il risultato di mutare drasticamente la finalità originaria dell’affido e di incoraggiare attese sin dal­l’origine acquisitive. A ciò – è stato pure osservato – potrebbe poi corrispondere una maggiore diffidenza delle famiglie biologiche verso un istituto la cui adesione da parte dei genitori del minore – essenziale per la buona e più ampia riuscita di questo istituto – mal si concilia con le più visibili ed esplicite possibilità che l’affidamento possa poi evolvere in adozione piena da parte di coloro che si offrono a sostegno della famiglia biologica. Tali timori hanno poi trovato più articolata attenzione da parte degli operatori all’indomani della novella. L’orizzonte da considerare, stando ai dati disponibili, è quello di circa 14.194 casi di affidamento, il 74,2% dei quali non consensuali. Soprattutto in questi casi – ma il tema risulta vero, in altra misura, anche per gli affidamenti consensuali – sussiste in capo ai genitori biologici il timore che gli affidatari siano in realtà dei competitori nella genitorialità mentre d’altra parte la funzione degli affidatari dovrebbe proprio essere quella di restituire il minore alla genitorialità di origine una volta rafforzata [34]. Non v’è dubbio, quindi, che la nuova disciplina aggraverà le modalità di rapporto tra famiglia biologica e famiglia affidataria, la cui conflittualità, come è stato osservato, si sarebbe potuta attenuare intervenendo con strumenti che rendessero più agevole un percorso di adozione mite ed anche una maggiore possibilità di differenziazione nella posizione procedimentale degli affidatari, anche considerando il probabile rischio di una gestione ai confini con l’impossibile dei futuri rapporti tra affidatari e genitori una volta che il procedimento non dovesse concludersi con la dichiarazione di adottabilità [35]. Un altro fattore di impatto negativo a medio termine sulle relazioni tra il minore e gli [continua ..]

NOTE