SOMMARIO:

1. I nuovi modelli di famiglia nella interlocuzione tra le Corti - 2. La tutela dei diritti fondamentali dei minori negli interventi normativi del 2012 e del 2013 - 3. Il cognome dei figli - 4. La maternità surrogata - 5. La tutela dei figli di coppie omosessuali

1. I nuovi modelli di famiglia nella interlocuzione tra le Corti

Ogni riflessione sulla tutela dei minori nell’ambito familiare non può non prendere le mosse dalla considerazione dei nuovi modelli di famiglia che irrompono con prepotenza nella società e nel comune sentire e reclamano di essere riconosciuti e disciplinati. Gli enormi cambiamenti verificatisi sul piano culturale e sociale dal 1948 ad oggi rendono legittima la domanda se il modello di famiglia delineato dall’art. 29 Cost., che definisce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, conservi la sua attualità. Tali cambiamenti hanno investito in modo non troppo dissimile i diversi contesti europei, con l’effetto di ridurre le differenze tra i vari sistemi giuridici nazionali; peraltro la crescente attenzione e sensibilità a livello globale verso i diritti fondamentali delle persone ha certamente contribuito all’emersione di valori comuni ai diversi ordinamenti, così che le divergenze normative tuttora esistenti sembrano da ricondurre prevalentemente, più che a culture diverse, alla diversa rapidità con la quale i sistemi nazionali recepiscono in disposizioni di legge le istanze di riforma che muovono dalla società, anche in ragione dei propri specifici equilibri politici. In una prima approssimazione può dirsi che la relazione posta dall’art. 29 Cost. tra famiglia e matrimonio ha perso nella realtà sociale contemporanea, prima ancora che sul piano giuridico, il suo originario valore, non costituendo più da tempo il matrimonio elemento imprescindibile della nozione di famiglia. Ed invero la tradizionale figura di famiglia eterosessuale fondata sul matrimonio appare continuamente erosa dall’emergere di diversi modelli di unione che prescindono non solo dal vincolo coniugale, ma anche e sempre più spesso dalla eterosessualità dei suoi componenti. A ben vedere, già la Carta costituzionale apre ad un diverso modello familiare e ad un diverso nucleo fondativo di diritti, lì dove all’art. 2 riconosce e garantisce le formazioni sociali all’inter­no delle quali si svolge la personalità dell’individuo. E poiché non sembra lecito dubitare che nelle formazioni sociali richiamate dall’art. 2 siano da ricondurre le famiglie di fatto, deve argo­mentarsi che il modello di famiglia considerato dal costituente non è soltanto quello che ha ricevuto [continua ..]

2. La tutela dei diritti fondamentali dei minori negli interventi normativi del 2012 e del 2013

I recenti interventi legislativi di cui alla l. n. 129/2012 ed al d.lgs. n. 154/2013 sulla filiazione hanno completato il processo di parificazione tra figli legittimi e figli naturali già avviato con la riforma del diritto di famiglia del 1975 e proseguito con la l. n. 54/2006: ora tutti i figli hanno lo stesso status giuridico, con uguali diritti e doveri. In forza di tale equiparazione il vincolo di parentela tra persone che discendono da uno stesso stipite sorge sia nel caso di filiazione all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui sia avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso di adozione, ai sensi del novellato art. 74 c.c. Ed è da rimarcare come detta riforma, se da un lato ha realizzato il principio di uguaglianza tra i figli, così adeguando il diritto interno agli obblighi imposti dalla CEDU, dall’altro lato ha contribuito ad incidere profondamente sul modello di famiglia delineato dall’art. 29 Cost., atteso che anche la convivenza di fatto con prole costituisce una famiglia all’interno della quale si dispiegano vincoli parentali pieni in linea retta e collaterale, mentre il matrimonio finisce con il ri­guardare soltanto il rapporto tra i coniugi. Appare peraltro legittimo il dubbio, nonostante lo spirito che anima la riforma nel senso della parità sostanziale tra tutti i figli, se gli strumenti processuali in vigore siano idonei a garantire che l’interesse dei minori sia correttamente individuato e protetto. Ed invero il legislatore della novella, piuttosto che procedere ad una razionalizzazione globale del sistema ordinamentale e processuale e ad una chiara scelta di campo in favore di una delle opzioni possibili, si è limitato a trasferire il contenzioso delle controversie genitoriali tra persone non unite in matrimonio ai Tribunali ordinari, conservando quella frammentazione delle competenze che di per sé produce dispersione di attività ed alimenta l’instaurarsi di prassi diversificate. È allora doveroso il richiamo a quella giustizia “a misura di minore” che la normativa internazionale sollecita e che le Linee Guida per una giustizia a misura di minore, adottate dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa il 17 novembre 2010, configurano. Un’effettiva tutela dei minori richiede un’adeguata riforma del processo civile minorile, che superi la generica ed inadeguata previsione, [continua ..]

3. Il cognome dei figli

Una delle differenze tra figli nati da persone legate da vincolo coniugale e figli nati fuori del matrimonio che tuttora permangono nel nostro ordinamento riguarda la disciplina del cognome, che per questi ultimi è dettata dall’art. 262 c.c., il quale affida alla discrezionalità del giudice la scelta del cognome del figlio minore a seguito del secondo riconoscimento, previo ascolto del minore stesso, mentre per i primi è segnata dalla attribuzione automatica del cognome paterno. Come è noto, il legislatore della riforma del 1975, pur orientato a dare piena attuazione al principio costituzionale di eguaglianza tra i coniugi, non intese intervenire sulla questione relativa al cognome dei figli nati nel matrimonio, ed anche il d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396, di revisione e semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, sebbene contenga alcune disposizioni riguardanti il cognome, non ha affrontato il tema in discussione. Di tale violazione si dava carico la prima sezione della Cassazione rimettendo la questione alla Corte costituzionale con ord. n. 13298/2004. Va premesso – e tale premessa costituiva passaggio indispensabile per la stessa proposizione della questione di legittimità costituzionale – che l’attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo si fonda non già, come spesso affermato in dottrina e in giurisprudenza, su una consuetudine, ma su una norma desumibile dal sistema, ed in particolare dall’art. 237 c.c. nel testo anteriore alla riforma del 2013, che poneva tra gli elementi costitutivi del possesso di stato il fatto che il soggetto avesse sempre portato il cognome del padre che pretendeva di avere; dall’art. 262 c.c., in materia di riconoscimento del figlio naturale, il quale dispone al 1° comma che il riconoscimento contestuale da parte di entrambi i genitori comporta che il figlio assuma il cognome del padre, in ragione di una evidente equiparazione della prole naturale riconosciuta a quella nata nel matrimonio, ed al 2° comma che in caso di successivo riconoscimento del padre il figlio può assumere il cognome di questo, aggiungendolo, anteponendolo (nuovo testo) o sostituendolo con quello materno, sottintendendo chiaramente, pur dopo l’intervento additivo della Corte costituzionale con la sent. n. 297/1996, una più forte rilevanza del cognome patronimico; ancora dall’art. 299 c.c., in tema di adozione di [continua ..]

4. La maternità surrogata

La tutela del minore nell’ambito familiare esige inoltre una efficace soluzione sul piano normativo di molte questioni non risolte, che i profondi cambiamenti nella società, nel costume e nella scienza pongono quotidianamente e con prepotenza alla nostra attenzione e che per il legislatore continuano ad essere un tabù: mi riferisco in particolare alla posizione dei minori nati all’estero da pratiche di maternità surrogata (da alcuni definita maternità di sostituzione) ed entrati in Italia in base a falsi certificati di nascita. Come è noto, la Corte di Cassazione con la recente sent. n. 24001/2014 ha ravvisato lo stato di abbandono, e di conseguenza l’adottabilità, di un minore nato da madre portatrice in Ucraina, procreato con gameti del tutto estranei ai coniugi committenti, entrambi cittadini italiani, in violazione non solo della legislazione italiana, ma anche di quella ucraina, che consente la gestazione surrogata a condizione che il patrimonio genetico del nascituro provenga almeno per metà dalla coppia committente. La Corte di Cassazione ha ritenuto in primo luogo la irriconoscibilità del falso certificato di nascita ucraino, perché contrario all’ordine pubblico, ed affermato che il divieto nel nostro Paese di pratiche di surrogazione di maternità posto dall’art. 12 della l. n. 40/2004, rafforzato da sanzione penale, costituisce norma di ordine pubblico internazionale posta a presidio del valore fondamentale di dignità umana della gestante e dell’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto, perché soltanto a tale istituto, e non all’accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici. La Corte ha altresì escluso che il divieto in discussione contrasti con la tutela del superiore interesse del minore, da considerare come prevalente su ogni altro ai sensi, tra l’altro, dell’art. 3 della Convenzione di New York, avendo il legislatore italiano non irragionevolmente inteso che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce ed affidando soltanto all’istituto dell’adozione la costituzione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. Tale sentenza è stata oggetto di commenti [continua ..]

5. La tutela dei figli di coppie omosessuali