La l. n. 76/2016 ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina dei contratti di convivenza, già in passato ritenuti contratti atipici meritevoli di tutela. L’articolo analizza il contenuto della nuova normativa, interrogandosi sulla congruenza del nostro sistema, che ad oggi non prevede l’istituto dei patti prematrimoniali e neppure consente ai coniugi di sottoscrivere accordi preventivi in vista di una futura eventuale separazione.

SOMMARIO:

1. I contratti di convivenza: ambito di applicazione - 2. Forma - 3. Il contenuto - 4. Gli accordi preventivi sulla crisi della convivenza - 5. Risoluzione del contratto di convivenza - NOTE

1. I contratti di convivenza: ambito di applicazione

La l. n. 76/2016 ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina dei contratti di convivenza, già in passato ritenuti contratti atipici meritevoli di tutela. Secondo quanto espressamente stabilito dal 50° comma dell’unico articolo della citata legge, detti contratti possono regolamentare esclusivamente i rapporti patrimoniali tra conviventi, non anche quelli di natura personale. Accordi dispositivi di diritti individuali o della libertà personale sono infatti da ritenersi contrari all’ordine pubblico. Tuttavia si potrebbe ipotizzare che i conviventi disciplinino nel contratto di convivenza le condizioni relative all’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di cessazione della convivenza, che potrebbero essere ratificate dal tribunale ove non contrarie all’interesse dei minori. Occorre precisare però che, in considerazione anche della regola rebus sic stantibus, propria del diritto di famiglia, quella regolamentazione potrà sempre essere messa in discussione da uno dei conviventi e rimessa alla valutazione del giudice. Ci si è chiesti se l’iscrizione all’anagrafe della coppia di conviventi sia presupposto necessario per la stipula di un contratto di convivenza. Secondo l’opinione prevalente qualunque coppia di fatto potrà sottoscrivere un contratto di convivenza, trattandosi di contratto lecito in quanto persegue interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, 2° comma, c.c., ma solo le coppie iscritte all’anagrafe potranno applicare ai loro contratti la disciplina introdotta dalla riforma. In particolare, ai contratti di convivenza stipulati dalle coppie non iscritte all’anagrafe, anche se conclusi con atto pubblico o scrittura privata autenticata (si badi bene: la scrittura privata in questo caso potrà essere autenticata solo dal notaio e non anche dall’avvocato, non avendo quest’ultimo un potere di autentica fuori dai casi espressamente previsti dalla legge), non potrà essere applicato il 52° comma che prevede che: «ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione ai sensi del comma 51 deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli articoli 5 e [continua ..]

2. Forma

Ai sensi del 51° comma il contratto di convivenza, le sue modifiche e la sua risoluzione sono redatti in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. Resta tuttavia ferma la competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza. Anche tale disposizione normativa è destinata a creare non pochi problemi applicativi. Innanzi tutto è bene precisare che, oltre al caso in cui il contratto contenga previsioni relative al trasferimento di diritti reali immobiliari e più in generale a tutti i contratti che devono essere trascritti o iscritti nei registri immobiliari, ogni volta che in un contratto di convivenza sia contenuto un accordo per il quale la legge preveda una specifica forma, essa dovrà essere utilizzata anche per il contratto di convivenza. Ad esempio qualora nel contratto le parti vogliano, oltre al resto, designare un amministratore di sostegno a norma dell’art. 408 c.c. il contratto dovrà necessariamente essere redatto con la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata dal notaio, non invece con scrittura privata autenticata dall’avvocato. Ulteriore problematica riguarda (analogamente a quanto già accadeva per gli accordi di negoziazione assistita) la conservazione dei contratti. Considerato infatti che in caso di risoluzione del contratto il professionista che lo ha ricevuto è tenuto ad annotarla a margine del contratto stesso, si deve ritenere sussistere un obbligo di conservazione del contratto. Nessun problema si pone per i contratti rogati o autenticati da notaio, sussistendo specifiche disposizioni normative che regolamentano la conservazione degli atti notarili. Non è chiaro invece dove e come gli avvocati debbano conservare i contratti da loro stipulati e autenticati. Analoga riflessione può essere fatta con riguardo all’esecutività di tali contratti. Infatti, se nel caso in cui il contratto sia ricevuto o autenticato da un notaio si sarà già in possesso di un titolo esecutivo (ai sensi dell’art. 474, nn. 2 e 3 c.p.c.), ciò non avverrà qualora l’accordo sia autenticato da un avvocato, e preveda una obbligazione diversa da [continua ..]

3. Il contenuto

Il 53° comma stabilisce che il contratto di convivenza può contenere: a) l’indicazione della residenza; b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo; c) il regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui alla Sezione III del Capo VI del Titolo VI del Libro I del codice civile. Peraltro tale elencazione non è da ritenersi tassativa.

4. Gli accordi preventivi sulla crisi della convivenza

La dottrina si è interrogata sulla possibilità che nel contratto di convivenza vengano inserite previsioni volte a regolamentare una futura ed eventuale crisi della convivenza. L’opinione minoritaria ritiene che tale possibilità sia preclusa dalla previsione del 56° comma, che stabilisce che il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o condizione e nel caso in cui siano inseriti si hanno per non apposti. Tuttavia la dottrina maggioritaria ha chiarito che il divieto di termini e condizioni attiene solo a quegli elementi accidentali eventualmente apposti al contratto nel suo complesso e non a singole statuizioni patrimoniali e clausole. Le parti possono quindi certamente prevedere accordi relativi alla gestione dei loro rapporti al momento della cessazione della convivenza. Ci si è chiesti se tale opportunità sia da ritenersi una incongruenza normativa rispetto all’im­possibilità per le coppie coniugate di sottoscrivere (prima o durante il matrimonio) accordi preventivi sulla crisi coniugale. La Giurisprudenza di legittimità continua infatti a negare validità a qualsiasi accordo che possa in qualche modo derogare ai diritti e doveri nascenti dal matrimonio. Se è vero che il vincolo coniugale gode di una tutela specifica, sancita dall’art. 29 Cost., che giustifica pienamente una disparità di trattamento rispetto ad una “convivenza di fatto”, è pure vero che la tendenza del nostro ordinamento è quella di riconoscere sempre maggiore valore al­l’autonomia negoziale dei coniugi, che dovrebbe concretizzarsi anche nella sopra citata ipotesi. Recentemente è stato presentato alla Camera il ddl n. 2269 avente ad oggetto proprio l’istitu­zione di accordi preventivi sulla crisi del matrimonio.

5. Risoluzione del contratto di convivenza

A norma del 59° comma il contratto si risolve per: a) accordo delle parti; b) recesso unilaterale; c) matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra persona; d) morte di uno dei contraenti. La risoluzione del contratto per accordo delle parti o per recesso unilaterale deve essere redatta nelle stesse forme previste per la stipula del contratto stesso. In caso di recesso unilaterale il professionista che riceve o autentica l’atto è tenuto, oltre che alla trasmissione all’ufficio dell’anagrafe di residenza dei conviventi, a notificarne copia all’altro contraente all’indirizzo risultante dal contratto. Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso, a pena di nullità, deve contenere il termine, non inferiore a novanta giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione. Nel caso di cui alla lett. c) il contraente che ha contratto matrimonio o unione civile deve notificare all’altro contraente e al professionista che ha redatto il contratto l’estratto dell’atto di matrimonio. Nel caso di cui alla lett. d) il contraente superstite o gli eredi del contraente deceduto devono notificare al professionista l’estratto dell’atto di morte. Il 60° comma prevede infine che la risoluzione del contratto determini lo scioglimento della comunione legale eventualmente scelta dai conviventi. Si ritiene che, conseguentemente, anche in caso di nullità o annullamento del contratto stesso la comunione si sciolga.

NOTE