SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La negoziazione assistita dagli avvocati in assenza di figli - 3. La negoziazione assistita dagli avvocati in presenza di figli. Il ruolo del P.M. - 4. Gli accordi di separazione, divorzio e scioglimento delle unioni civili innanzi all’Ufficiale di stato civile - NOTE

1. Premessa

La riforma della giustizia civile portata a termine sul finire del 2014, finalizzata ad alleggerire il contenzioso pendente negli uffici giudiziari ordinari, impiega in una rinnovata veste gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, in particolare mutuando dal diritto francese (v. la convention de procédure participative ai sensi dell’art. 2062 code civil) ed ancora prima dal diritto statunitense (collaborative law), il novellato istituto della negoziazione assistita dagli avvocati. L’art. 6 della l. 10 novembre 2014, n. 162, (anticipata dal d.l. 12 settembre 2014, n. 132) estende la negoziazione assistita dagli avvocati ai procedimenti imperniati su base consensuale in materia di famiglia nonché allo scioglimento delle unioni civili (v. art. 1, 25° comma, l. n. 76/2016) [1], nell’ottica di un trasferimento delle relative controversie dal piano giudiziale al­l’esterno del processo [2]. La suddetta disposizione extracodicistica introduce per i coniugi e per le coppie omosessuali legate civilmente una nuova procedura alternativa al tradizionale ricorso al Tribunale collegiale in occasione della separazione consensuale, dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio su domanda congiunta, della modifica concordata delle condizioni di separazione e divorzio e dello scioglimento dell’unione civile. Inoltre, l’art. 12 della l. n. 162/2014 consente ai coniugi (senza figli a carico) e ai partners uniti civilmente di pervenire ad un accordo in ordine alla separazione, al divorzio ed alla relativa modifica delle condizioni, attraverso una dichiarazione resa davanti al Sindaco quale ufficiale di stato civile. Si tratta indubbiamente di una rilevante novità nel panorama del diritto di famiglia ove, fino ad oggi, è prevalso il regime di indisponibilità dei diritti a rilevanza pubblicistica in materia matrimoniale (v. gli artt. 29-30 Cost., art. 160 c.c.), la cui tutela era assicurata dall’imprescindibile pronuncia di un provvedimento giudiziale di natura costitutiva necessaria, rivolto alla modifica o cessazione dello status coniugale, a cui si collegava il preventivo intervento obbligatorio del pubblico ministero [3]. La rottura col passato è evidente: per la prima volta nel nostro sistema processuale vengono a coesistere la via del ricorso giudiziale, al quale si affiancano, come [continua ..]

2. La negoziazione assistita dagli avvocati in assenza di figli

L’art. 6 della l. n. 162/2014 statuisce che i coniugi o i partners della coppia omosessuale possono stipulare con l’ausilio di un avvocato per parte [5]una convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati al fine di raggiungere un accordo che tiene luogo del corrispondente provvedimento giudiziale in materia di separazione consensuale, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio su domanda congiunta [6], modifica delle condizioni di separazione o divorzio presentata con una comune istanza, nonché dello scioglimento consensuale dell’unione civile. Oltre all’art. 6 appena richiamato, il procedimento in esame trova la propria fonte nelle norme generali previste per la negoziazione (v. gli artt. 2, 4, 5, l. n. 162/2014). Inoltre credo ci si possa avvalere della negoziazione non soltanto per evitare ab origine la via giudiziale, ma anche in pendenza della lite già incardinata davanti al Tribunale (penso per esempio al caso in cui le parti raggiungano un accordo tra un’udienza e quella successiva fissata sovente a distanza di alcuni mesi) [7]; in tali casi il giudice non potrà che prendere atto dell’intesa raggiunta dai coniugi e dichiarare cessata materia del contendere [8]. Orbene, la procedura si avvia tramite l’inoltro ad opera del legale di un coniuge o dell’unito civilmente nei confronti della controparte di un invito a stipulare una convenzione di negoziazione con l’intento di cooperare secondo buona fede e lealtà per addivenire alla stipula di un accordo per la definizione della crisi coniugale [9]. Per ragioni di certezza giuridica l’invio deve essere recapitato mediante raccomandata con avviso di ricevimento ovvero tramite posta elettronica certificata. Redatta la convenzione (sottoscritta dalle parti e dagli avvocati che ne certificano l’autografia), si intavolano le vere e proprie trattative, il cui esito positivo determina la redazione dell’accordo – che ricalca sostanzialmente uno schema negoziale – all’interno del quale potranno trovare spazio tutte le clausole predisposte concordemente dalle parti (per esempio la modifica o cessazione dello status coniugale, la fissazione di un contributo di mantenimento in favore del figlio unitamente alla disciplina delle spese straordinarie, la liquidazione di un contributo alimentare di cui è beneficiario [continua ..]

3. La negoziazione assistita dagli avvocati in presenza di figli. Il ruolo del P.M.

L’iter procedimentale si differenzia allorquando l’accordo includa la presenza di figli minori, incapaci, portatori di handicap grave o maggiorenni privi di autonomia economica, dal momento che muta radicalmente il ruolo demandato al P.M. In tale frangente, l’organo requirente pone in essere un vero e proprio controllo di merito finalizzato a verificare la rispondenza dell’accordo all’interesse materiale e morale dei figli (valutando la misura del contributo alimentare, la modalità di affidamento della prole, la regolamentazione del diritto di visita, l’assegnazione della casa coniugale), ed in caso di esito positivo provvede a darne formale comunicazione alle parti impiegando forme idonee ad assicurare certezza legale (penso per esempio alla pec). Tale vaglio pertanto è lasciato alla discrezionalità dell’organo inquirente che dovrà necessariamente tenere conto degli aspetti personali e patrimoniali del caso concreto, parametrando il rilascio o il diniego della propria autorizzazione sulla base dei criteri di cui agli artt. 337 bis ss. c.c. Tuttavia l’esame nel merito non esclude la verifica della regolarità formale dell’accordo ad opera del P.M., potendo disporre eventualmente il rigetto motivato qualora riscontri un vizio formale (per es. la propria incompetenza ovvero la mancata assistenza di un legale per parte). Ricevuta la comunicazione del P.M., entro il termine di dieci giorni i legali dei coniugi (ma ora è sufficiente che a tale incombente provveda anche uno solo dei difensori: v. la Circolare del Ministero dell’Interno 24 aprile 2015, n. 6) trasmette all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto copia autentica dell’accordo [19] munito delle certificazioni di cui all’art. 5 della l. n. 162/2014 (ossia l’attestazione della non contrarietà a norme imperative e all’ordine pubblico, l’autografia delle sottoscrizioni e della data dell’accordo) pena la comminatoria di un’elevata sanzione pecuniaria oscillante tra i 2.000 ed i 10.000 euro disposta dal Comune competente nei confronti del professionista poco accorto [20]. Orbene, se per un verso l’aver posto un termine così breve in capo ai difensori ai fini della trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile avvantaggia indubbiamente i [continua ..]

4. Gli accordi di separazione, divorzio e scioglimento delle unioni civili innanzi all’Ufficiale di stato civile

Un’ulteriore possibilità per le parti di raggiungere in sede stragiudiziale il medesimo risultato che si conseguirebbe mediante la pronuncia di un provvedimento giudiziale di separazione (o divorzio ovvero di modifica delle condizioni) si rinviene nell’art. 12 della l. n. 162/2014 [29], che consente (con l’assistenza facoltativa di un avvocato eventualmente comune per entrambe le parti, a differenza della negoziazione assistita ove non può prescindersi dalla presenza del legale) di concludere un accordo di separazione consensuale, di divorzio congiunto o di modifica delle relative condizioni rendendo una dichiarazione all’ufficiale di stato civile del Comune ove uno dei coniugi ha la residenza o alternativamente presso il Comune in cui è stato trascritto l’atto di matrimonio [30]. La possibilità di ricorrere al procedimento di cui all’art. 12, l. n. 162/2014 è ora espressamente consentita anche per addivenire allo scioglimento legale del­l’unione civile tra coppie omosessuali (v. art. 1, 25° comma, l. n. 76/2016) [31]. Questa nuova via stragiudiziale [32], che rimane alternativa al tradizionale ricorso al Tribunale ed alla negoziazione assistita di cui all’art. 6, l. n. 162/2014 e che a differenza della negoziazione assistita non prevede alcun passaggio dinnanzi al P.M., soffre tuttavia di alcune rilevanti limitazioni applicative. In primo luogo essa è dettata dal legislatore esclusivamente per le coppie senza figli minori, maggiorenni bisognosi di protezione, o che abbiano figli maggiorenni indipendenti economicamente [33]. In seconda battuta l’accordo non può includere un patto di trasferimento patrimoniale produttivo di effetti traslativi inerenti diritti reali, anche se per effetto dei chiarimenti della Circolare n. 6/2015 è oggi ammesso inserire nell’intesa una clausola relativa al pagamento di una somma di denaro a titolo periodico in favore del coniuge meno abbiente [34]. Ne discende che oggi l’art. 12 della l. n. 162/2014 potrà trovare applicazione non soltanto per le separazioni e i divorzi “puri”, ove i coniugi o le parti di un’unione civile dichiarano di essere autosufficienti economicamente e vogliono semplicemente ottenere l’attenuazione o la cessazione del proprio status, ma può avere una sfera applicativa anche nelle ipotesi in cui un [continua ..]

NOTE