SOMMARIO:

1. Le direttrici dell’analisi - 2. Gli obblighi d’informazione - 3. L’obbligo di certificazione - 4. L’obbligo di non impugnazione - 5. L’obbligo del tentativo di conciliazione delle parti e gli obblighi di trasmissione - 6. L’obbligo di comportarsi con lealtà - 7. L’obbligo di riservatezza - 8. L’obbligo di collaborazione con il Consiglio dell’Ordine - 9. L’obbligo di astensione - 10. L’ascolto del minore

1. Le direttrici dell’analisi

L’esame dei profili deontologici dell’attività dell’avvocato nella procedura di negoziazione assistita di cui al Capo II, art. 6, d.l. n. 132/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 162/2014, può essere condotto quantomeno sulla base di due direttrici: gli obblighi professionali cui l’avvo­cato deve adempiere e l’ambito di operatività della procedura. Gli obblighi professionali sono non soltanto quelli che derivano dalle regole procedurali esclusive previste dall’art. 6 cit., ma anche dalle regole contenute nelle restanti norme del Capo II, che disciplinano in termini generali la procedura di negoziazione assistita e si applicano anche alla fattispecie in esame in forza del rinvio alla «Convenzione di negoziazione assistita» contenuto nel 1° comma dell’art. 6 cit. In particolare, tali obblighi sono: –    gli obblighi d’informazione (art. 2, 7° comma, e art. 6, 3° comma, secondo periodo, d.l. cit.); –    l’obbligo di certificazione, previsto in varie norme del Capo II cit.; –    l’obbligo di non impugnazione (art. 5, 4° comma, d.l. cit.); –    l’obbligo del tentativo di conciliazione delle parti (art. 6, 3° comma, d.l. cit.); –    gli obblighi di trasmissione (art. 6, 2° e 3° comma, d.l. cit.); –    l’obbligo di comportarsi con lealtà (art. 9 d.l. cit.); –    l’obbligo di riservatezza (art. 9 d.l. cit.); –    l’obbligo di collaborazione con il Consiglio dell’Ordine (art. 11 d.l. cit.). Quanto all’ambito di operatività, il 1° comma dell’art. 6 cit. precisa che la «Convenzione di negoziazione assistita» può essere utilizzata dai coniugi per raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, divorzio (cessazione o scioglimento del matrimonio) e modifica delle condizioni di separazione e di divorzio; inoltre, l’art. 1, 25° comma, l. n. 76/2016, include la procedura di negoziazione assistita familiare tra i possibili strumenti utilizzabili per addivenire allo scioglimento di un’unione civile. Entrambe le norme, dunque, circoscrivono l’ambito di operatività a controversie di natura familiare [continua ..]

2. Gli obblighi d’informazione

Al momento del conferimento dell’incarico, l’art. 2, 7° comma, d.l. n. 132/2014, impone al­l’avvocato d’informare il cliente della possibilità di avvalersi della Convenzione di negoziazione assistita. La norma precisa che si tratta di un «dovere deontologico», sebbene non indichi alcuna sanzione (contrariamente a quanto lo stesso legislatore ha indicato nell’art. 3, 3° comma, l. n. 247/2012, per cui le norme aventi rilevanza disciplinare «devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile»). Tuttavia, l’obbligo d’informare la parte circa gli strumenti alternativi al contenzioso è una conseguenza anche dei più generali doveri deontologici dell’avvocato di fedeltà (art. 10 CDF), diligenza (art. 12 CDF) e competenza (art. 14 CDF), stante l’importanza, per la parte assistita, di conoscere, fin dall’inizio del rapporto professionale e con esattezza, gli strumenti che l’ordina­mento giuridico mette a disposizione per la risoluzione delle controversie. Di tanto costituisce espressione l’art. 27, 3° comma, CDF, ai sensi del quale «l’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi (...) dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge», pena l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. Nei casi di omessa o tardiva informazione, dunque, si profilerebbe, anzitutto, la violazione del­l’art. 27, 3° comma, CDF. In aggiunta o in alternativa, nei casi in cui ricorra anche o soltanto un’inesatta o parziale informazione, potrebbe profilarsi anche la violazione del dovere di competenza inerente all’incarico professionale, ai sensi dell’art. 26, 1° comma, CDF, che prevede l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. Vero è che sia l’art. 2, 7° comma, d.l. cit., sia l’art. 27, 3° comma, CDF, non chiariscono in che termini debba passare l’informazione. Al riguardo, considerata la finalità principale dell’obbligo (fare in modo che la parte assistita possa scegliere lo strumento più rispondente alle proprie esigenze), è da ritenere che il suo corretto adempimento presupponga non solo [continua ..]

3. L’obbligo di certificazione

La normativa generale sulla negoziazione assistita prevede che gli avvocati certifichino: –    singolarmente, l’autenticità della firma che la rispettiva parte assistita appone sull’autocerti­ficazione di cui all’art. 3, 6° comma, d.l. n. 132/2014, sull’invito a stipulare la Convenzione di negoziazione assistita (art. 4, 2° comma, d.l. cit.), sulla dichiarazione di mancato accordo (art. 4, 3° comma, d.l. cit.), sulla Convenzione di negoziazione assistita (art. 2, 6° comma, d.l. cit.) e sull’accordo assistito (art. 5, 2° comma, d.l. cit.); –    congiuntamente, la conformità dell’accordo assistito alle norme imperative e all’ordine pubblico (art. 5, 2° comma, d.l. cit.). Nella negoziazione assistita familiare, poi, gli avvocati devono anche certificare la conformità all’originale della copia dell’accordo assistito da trasmettere all’Ufficiale di Stato Civile dopo che sia stato rilasciato il nullaosta o l’autorizzazione (art. 6, 3° comma, terzo periodo, d.l. cit.). In realtà, la norma, riferendosi alla copia da trasmettere, utilizza il participio passato «autenticata», ma ritengo che nella fattispecie l’uso del verbo “autenticare”, anziché del verbo “certificare”, sia attribuibile non tanto a una differenza di significato, dato il medesimo effetto sostanziale (ossia “dichiarare vero che”) e considerato che lo stesso verbo “certificare” è utilizzato nelle disposizioni precedenti con riferimento ad attività diverse tra loro (v.si l’art. 5, 2° comma, d.l. cit.), quanto al voler evitare una ripetizione del verbo “certificare” nella norma. Dal punto di vista deontologico, l’obbligo di certificazione richiama anzitutto i doveri generali di diligenza e competenza dell’avvocato (artt. 12 e 14 CDF): l’eventuale omissione anche di una delle suddette certificazioni, pertanto, potrebbe integrare, se dovuta a negligenza, la fattispecie disciplinare di cui all’art. 26, 3° comma, CDF, oppure, se riconducibile alla non conoscenza della disciplina, la violazione del dovere di competenza di cui all’art. 26, 1° comma, CDF. Potrebbe però accadere, ad esempio per quanto riguarda l’autografia della firma, che la certificazione sia erronea, non [continua ..]

4. L’obbligo di non impugnazione

L’art. 5, 4° comma, d.l. n. 132/2014, sancisce l’obbligo degli avvocati di non impugnare l’accor­do assistito cui hanno partecipato e di nuovo, come fatto per l’obbligo d’informazione di cui al­l’art. 2, 7° comma, d.l. cit., qualifica la violazione come «illecito deontologico» senza tuttavia indicarne la sanzione. Certo è che, volendo riconoscere la natura transattiva dell’accordo assistito, il medesimo divieto d’impugnazione discenderebbe dall’art. 44 CDF, espressione del generale dovere di lealtà dell’avvocato (art. 9 CDF) nei confronti del collega che assiste l’altra parte addivenuta alla transazione e nei confronti della stessa altra parte. Anche questa norma, infatti, sanziona con la censura l’obbligo di non impugnare «un accordo transattivo, accettato dalle parti». La differenza tra le due disposizioni starebbe nel fatto che l’art. 44 CDF fa salva la possibilità dell’impugnazione dell’accordo transattivo quando «sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza». Ciò comporterebbe un problema di coordinamento, in particolar modo – nella negoziazione assistita familiare – con riferimento alla questione dell’impugnazione per i fatti di cui la parte dimostrasse di «non avere avuto conoscenza», giacché i fatti sopravvenuti all’accordo assistito – che sia di separazione o divorzio o di modifica di condizioni precedenti – consentirebbero di chiedere la modifica delle condizioni in precedenza stabilite per adeguarle alla nuova situazione sostanziale. Su tutte queste problematiche, di certo originate da una tecnica legislativa censurabile, è auspicabile che successivi interventi legislativi, se non anche la giurisprudenza di legittimità, possano fare chiarezza.

5. L’obbligo del tentativo di conciliazione delle parti e gli obblighi di trasmissione

Questi obblighi professionali caratterizzano esclusivamente la negoziazione assistita familiare. L’obbligo del tentativo di conciliazione delle parti è previsto dall’art. 6, 3° comma, secondo periodo, d.l. n. 132/2014, mentre gli obblighi di trasmissione sono previsti dal medesimo art. 6, 2° e 3° comma, terzo periodo, e consistono nella trasmissione dell’accordo assistito, da parte degli avvocati, prima al Procuratore della Repubblica e in seguito, ottenuto il nullaosta o l’autorizzazione, all’Ufficiale di Stato Civile competente affinché annoti l’accordo nei registri dello Stato Civile. Tali obblighi richiamano, in particolare, il generale dovere di diligenza dell’avvocato (art. 12 CDF), per cui l’omissione del tentativo di conciliazione, così come l’omessa o la tardiva trasmissione dell’accordo assistito, integrerebbero l’illecito disciplinare di cui all’art. 26, 3° comma, CDF. Non sarebbe però da escludere a priori anche la violazione del dovere di competenza di cui all’art. 26, 1° comma, CDF, trattandosi di dovere anch’esso connaturato agli obblighi in questione.

6. L’obbligo di comportarsi con lealtà

L’obbligo dell’avvocato di «comportarsi con lealtà» è previsto in termini generali dall’art. 9, 2° comma, d.l. n. 132/2014. Il legislatore, tuttavia, non solo non ha previsto alcuna sanzione per il caso di violazione di tale obbligo, pur avendone stabilito – come per altri obblighi, in parte già visti – la natura d’illecito disciplinare (art. 9, comma 4 bis, d.l. cit.), ma non ha neppure chiarito il suo contenuto. Riguardo a quest’ultima lacuna normativa, si potrebbe tentare l’interpretazione del precetto in considerazione della funzione deflattiva dell’istituto. Così facendo, però, si corre il rischio di giungere a conclusioni che potrebbero contrastare con i doveri dell’avvocato altrettanto importanti, in particolare il dovere di «svolgere la propria attività a tutela dell’interesse della parte assistita» (art. 10 CDF, dovere di fedeltà). Si pensi al caso in cui l’avvocato non riveli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere dalla parte assistita. Esemplificando, potrebbe essere l’ipotesi della richiesta di somma di denaro che l’avvocato della parte assistita richiedente sa essere parzialmente prescritta: se guardassimo alla funzione dell’istituto, il comportamento secondo lealtà potrebbe imporre l’ammissione della prescrizione, se non eccepita dalla controparte, poiché ciò faciliterebbe presumibilmente il raggiungimento dell’accor­do, con conseguente soddisfazione della funzione dell’istituto; se invece prendessimo in considerazione l’interesse della parte assistita, la stessa ammissione potrebbe essere in contrasto con il dovere di fedeltà. Come si vede, dunque, la mancata tipizzazione del comportamento secondo lealtà di cui all’art. 9 in commento rende il precetto ancor più di difficile applicazione. Ed è pertanto auspicabile che in questo caso il legislatore o una pronuncia giudiziale di legittimità facciano chiarezza. Rimane il fatto che il CDF prevede il comportamento secondo lealtà come dovere generale cui l’avvocato deve attenersi sia nell’esercizio dell’attività professionale (art. 9 CDF), sia nei rapporti con i colleghi e le Istituzioni forensi (art. 19 CDF), con la conseguenza che dovranno comunque [continua ..]

7. L’obbligo di riservatezza

Ai sensi dell’art. 9, 2° comma, d.l. n. 132/2014, è obbligo dell’avvocato di tenere riservate le «informazioni ricevute» e di non utilizzare le «dichiarazioni rese» e le «informazioni acquisite» nel corso del procedimento in un giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto; la violazione di tale obbligo «costituisce per l’avvocato illecito disciplinare» ai sensi dell’art. 9, comma 4 bis, d.l. cit. Di fronte a questa regola, tuttavia, dovrebbero ammettersi almeno due eccezioni, nel senso di ritenere utilizzabili in un futuro giudizio: –    tutti quei documenti la cui produzione in giudizio debba avvenire per legge, come, ad esempio, le dichiarazioni dei redditi dei coniugi, prevista dall’art. 706, 3° comma, ultimo periodo, c.p.c.; –    tutte quelle informazioni di carattere pubblico, come le informazioni sulla residenza (ottenibili dall’Ufficio Anagrafe del Comune di residenza), sull’attività imprenditoriale (ottenibili dalla CCIAA), ecc. A parte questo, sembrerebbe che pure in questo caso, come già visto a proposito dell’impugna­zione dell’accordo assistito, il legislatore abbia ritenuto di “comprimere” il diritto/dovere di difesa in modo più incisivo rispetto alla previsione dell’art. 28 CDF, la quale, pur sancendo l’ob­bligo dell’avvocato di «mantenere il segreto e il massimo riserbo sull’attività prestata e su tutte le informazioni che gli siano fornite dal cliente e dalla parte assistita, nonché su quelle delle quali sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato» (1° comma), gli consente tuttavia di derogarvi qualora la divulgazione di quanto appreso sia necessaria «per lo svolgimento del­l’attività di difesa», «per impedire la commissione di un reato di particolare gravità», «per allegare circostanze di fatto in una controversia tra avvocato e cliente o parte assistita» e «nel­l’ambito di una procedura disciplinare» (4° comma). Si pone anche qui, dunque, un problema di coordinamento normativo, da esaminare alla luce del fatto che ancora un volta il legislatore, posto il precetto deontologico, non ha però previsto la sanzione. Nell’attesa di futuri sviluppi sul punto, [continua ..]

8. L’obbligo di collaborazione con il Consiglio dell’Ordine

L’art. 11, 1° comma, d.l. n. 132/2014, prevede che gli avvocati trasmettano copia dell’accordo assistito cui hanno partecipato «al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo èstato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati». L’obbligo non attiene alla procedura strictu sensu, non pregiudicando la sua efficacia, e tuttavia è conseguente all’esito positivo della negoziazione ed ha un indubbio rilievo deontologico. L’art. 71 CDF, infatti, impone all’avvocato di «collaborare con le Istituzioni forensi per l’attua­zione delle loro finalità» (1° comma), pena la sanzione dell’avvertimento.

9. L’obbligo di astensione

L’art. 68 CDF vieta all’avvocato che abbia congiuntamente assistito i coniugi o i conviventi in controversie familiari, di assumere successivamente il mandato per la rappresentanza di uno di essi contro l’altro, pena la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi (4° comma); vieta altresì all’avvocato che abbia assistito il minore in controversie familiari, di assumere il mandato in favore di uno dei genitori «in successive controversie aventi la medesima natura» e viceversa, pena la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni (5° comma). Dunque, l’avvocato che si trovi in una delle situazioni indicate dalla norma, già al primo contatto con la parte che chiede assistenza deve subito rappresentarle il motivo deontologico che gli impone di astenersi dall’accettare l’incarico. Si può dire, pertanto, che si tratta di un obbligo deontologico a carattere prioritario, nel senso che l’avvocato sia tenuto al suo adempimento prima ancora di adempiere l’obbligo d’informazione di cui all’art. 2, 7° comma, d.l. n. 132/2014. Ai fini della configurabilità dell’illecito deontologico, è da ritenere che il concetto di «assistenza» non debba intendersi limitato alla sola attività difensiva e di rappresentanza tecnica, ma comprende anche l’attività di mera assistenza, come la semplice consulenza prestata in vista di una controversia familiare.

10. L’ascolto del minore