SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Situazione ante riforma - 3. L’attuale quadro normativo - 4. Soluzioni interpretative - 5. Alcune criticità

1. Introduzione

La l. n. 219/2012 e il successivo d.lgs. n. 154/2013 hanno sconvolto il Libro I del codice civile allo scopo di assicurare la parità di trattamento fra figli legittimi e figli naturali: in particolare hanno riscritto i titoli settimo e soprattutto nono relativi allo “stato di figlio” e alla “responsabilità genitoriale e ai diritti e doveri del figlio”. Purtroppo in questa opera di riscrittura, di continuo “taglia e cuci”, si sono del tutto dimenticati di dettare una disciplina processuale relativa alla crisi della famiglia di fatto con figli minori. I problemi sostanziali su cui una simile disciplina processuale sarebbe dovuta intervenire erano e sono soprattutto quattro: 1) l’affidamento dei figli; 2) il mantenimento dei figli; 3) l’assegna­zione della casa familiare; 4) l’eventuale risarcimento dei danni dell’un genitore nei confronti dell’altro per violazione dei principi di correttezza e buona fede.

2. Situazione ante riforma

Prima di esaminare come questi problemi possano essere risolti sul piano processuale, individuiamo come essi erano risolti alla stregua del diritto previgente così come era interpretato e ap­plicato dalla giurisprudenza. Le norme base erano due: l’art. 38, 1° e 3° comma, disp. att. c.c. e l’art. 317 bis c.c. La prima di tali disposizioni prevedeva che il Tribunale per i minorenni fosse competente per l’emanazione dei provvedimenti contemplati dall’art. 317 bis, e quest’ultima disposizione prevedeva in ordine all’esercizio della potestà. È poi da ricordare per un verso che sempre l’art. 38 cit. attribuiva al Tribunale per i minorenni la competenza esclusiva in ordine ai provvedimenti ex art. 330 c.c. (decadenza della potestà) e ex art. 333 c.c. (provvedimenti convenienti in caso di condotta del genitore oggettivamente pregiudizievole ai figli), per altro verso che la giurisprudenza (con il sostanziale giudizio favorevole della dottrina), in ipotesi di intervento del Tribunale per i minorenni ex art. 317 bis in occasione di crisi della famiglia di fatto con figli minori, aveva esteso la competenza del Tribunale per i minorenni anche ai provvedimenti di mantenimento in favore dei figli e di assegnazione della casa familiare.

3. L’attuale quadro normativo

Indipendentemente dal se questa disciplina fosse opportuna o no, essa aveva un merito: quello di essere (anche a seguito dell’interpretazione e applicazione giurisprudenziale) chiara. A seguito degli interventi della l. n. 219/2012 e del d.lgs. n. 154/2013, la competenza del Tribunale per i minorenni sui provvedimenti prima previsti dall’art. 317 bis c.c. (e dei provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c. durante la pendenza di un giudizio di separazione o divorzio) è venuta meno; e le disposizioni del vecchio art. 317 bis c.c. sono oggi contenute negli artt. 316, 317 quater c.c., nonché negli artt. 316 bis e 317 sexiesc.c. Sul piano processuale oltre alla su ricordata esclusione della competenza del Tribunale per i mi­norenni, è da tenere presente il nuovo art. 38, 2° comma, disp. att. c.c., secondo cui «nei procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 e seguenti del c.p.c.» (la norma è, a dir poco, scritta male in quanto di certo non si applica ai procedimenti di primo grado dei processi di separazione e divorzio). Questo il dato normativo che quantomeno lascia molto a desiderare sul piano processuale per la estrema sinteticità del solo generico richiamo, “in quanto compatibili”, agli artt. 317 ss.: di qui l’emergere di prassi applicative non sempre conformi nei tribunali ordinari (talvolta sulla base di protocolli tra i vari giudici e non con gli avvocati).

4. Soluzioni interpretative

Una volta acquisita la sicurezza che ai procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli minori di genitori non coniugati, in caso di rottura della famiglia di fatto e di ricorso al giudice, si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 ss. c.p.c., sul piano tecnico la via da seguire mi sembra sia la seguente: verificare se e in che misura l’elasticità della procedura camerale consenta di trasporre in tale procedura gli artt. 706 ss. c.p.c. In questa verifica difficile (e opinabile come è comprovato dalla diversità delle prassi applicative) a mio avviso dovrebbero poter costituire punti fermi: –    la proposizione della domanda al presidente del Tribunale ordinario (e da questi smistata al presidente della sezione famiglia) e la fissazione con decreto della data della prima udienza entro un termine ragionevole: udienza cui entrambi i genitori dovrebbero essere invitati a comparire personalmente (e con previsione solo se del caso della opportunità del deposito in cancelleria prima di tale udienza di memoria scritta da parte dell’altro genitore); –    l’intervento obbligatorio del processo del pubblico ministero ai sensi del n. 3 dell’art. 70 c.p.c., con l’importante conseguenza della inderogabilità della competenza del giudice del luogo dove si trova il minore (Cass., S.U., n. 28875/2008 in Foro it. Rep., 2009, voce Adozione, n. 30) e non del giudice del luogo dove l’altro genitore ha la residenza o il domicilio ex art. 18 c.p.c.; –    la prima udienza è da considerare come udienza cautelare ex art. 669 sexies, 1° comma, c.c.p., da svolgersi quindi davanti al solo presidente o al giudice singolo da lui designato, per la emanazione – una volta fallito il tentativo di conciliazione – dei provvedimenti urgenti (cautelari in senso tecnico) in ordine all’affidamento e al mantenimento dei minori; –    la reclamabilità di tali provvedimenti ex art. 669 terdecies c.p.c davanti a un collegio del Tribunale di cui non possa fare parte il giudice che ha emanato i provvedimenti, e la non applicabilità della eccezionalissima (e spesso non funzionante) disposizione contenuta nell’ulti­mo comma dell’art. 708 c.p.c.; –    prosecuzione del processo, preferibilmente [continua ..]

5. Alcune criticità