SOMMARIO:

1. Premessa: la negoziazione assistita dall’avvocato - 2. Profili di illegittimità costituzionale - 3. Criticità connesse al vaglio dell’accordo da parte dell’autorità giudiziaria - 4. La conservazione dell’accordo di negoziazione assistita - 5. Esecuzione degli accordi di negoziazione assistita - 6. Il contenuto eventuale degli accordi: gli atti soggetti a trascrizione e l’assegno divorzile in unica soluzione - 7. L’ascolto del minore nella negoziazione assistita - 8. Efficacia transnazionale degli accordi di negoziazione assistita - 9. La procedura davanti al Sindaco - 10. Le riforme ancora necessarie. Sulla riforma del processo familiare, il ddl n. 2953 - NOTE

1. Premessa: la negoziazione assistita dall’avvocato

Il d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito nelle l. 10 novembre 2014, n. 162, ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento l’istituto della negoziazione assistita da uno o più avvocati. Si tratta di un procedimento stragiudiziale con il quale le parti, assistite dagli avvocati, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia, sulla base di una Convenzione scritta (a pena di nullità) finalizzata a raggiungere, nel termine stabilito (non inferiore a un mese e non superiore a tre, salvo proroga di trenta giorni), un accordo, che avrà lo stesso valore ed efficacia esecutiva di un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Gli avvocati, sotto la propria responsabilità professionale, certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla Convenzione e all’accordo, e certificano altresì la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Gli avvocati hanno inoltre il dovere deontologico di informare il cliente, al momento del conferimento dell’incarico, della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita, e hanno il divieto di impugnare l’accordo alla cui redazione hanno partecipato. L’art. 9 della l. n. 162/2014 è specificamente dedicato agli obblighi dei difensori e alla tutela della riservatezza. Come le parti, infatti, anche gli avvocati sono sottoposti all’obbligo di lealtà e riservatezza, e a quello di non utilizzare le informazioni acquisite nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto. I difensori e tutti coloro che hanno partecipato alla procedura non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni ricevute. È chiara la matrice collaborativa del nuovo istituto, che è mutuato dal modello francese, di cui ha adottato molte delle garanzie di trasparenza, indispensabili per il buon esito della procedura. L’art. 2 della l. n. 162/2014 esclude la possibilità di accedere alla negoziazione assistita per le controversie in materia di diritto del lavoro e quelle aventi ad oggetto diritti indisponibili, fatto salvo quanto espressamente previsto dall’art. 6 in tema di separazione e divorzio. La negoziazione assistita da uno o più avvocati diventa infatti all’art. 6, negoziazione assistita da almeno un avvocato per [continua ..]

2. Profili di illegittimità costituzionale

La nuova normativa purtroppo appare a prima vista viziata sotto un duplice profilo: in primis la mancata previsione della possibilità per le coppie non coniugate di accedere al nuovo istituto ai fini della regolamentazione degli aspetti relativi alla responsabilità genitoriale, tanto più irragio­nevole (sorge il dubbio di una mera svista legislativa in sede di conversione del decreto) in con­siderazione della recente riforma introdotta dalla l. n. 219/2012 e dal successivo decreto delegato, che ha riconosciuto finalmente la totale parificazione di trattamento tra i figli, quanto me­no sotto il profilo sostanziale. Analoghe conclusioni si raggiungono attraverso il richiamo ai principi sovranazionali che impongono al nostro Stato di incoraggiare le alternative ai giudizi sulle controversie familiari che coinvolgano minori. Ad esempio, nel preambolo della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti da parte dei minori, che è stata ratificata dall’Italia con l. n. 77/2003 si considera «che in caso di conflitto le famiglie cerchino di trovare un accordo prima di portare il caso davanti a un autorità giudiziaria». Ancora, l’art. 13 della stessa Convenzione dispone che «al fine di prevenire e di risolvere conflitti, e di evitare procedimenti che coinvolgano minori davanti ad un autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano il ricorso alla mediazione e a qualunque altro metodo idoneo a concludere un accordo (…)». In questa prospettiva la norma di cui al combinato disposto degli artt. 2 e 6 si rivela illegittima per violazione dell’art. 3 Cost., sotto il profilo dell’ingiustificata ed irragionevole esclusione dei figli nati fuori dal matrimonio dalla possibilità di beneficiare di un accordo negoziato nel loro in­teresse tra i genitori, senza necessità di un procedimento giudiziario. A tale profilo di illegittimità costituzionale se ne affianca un altro relativo al diritto di accesso alla giustizia. Una delle più gravi criticità del nuovo istituto è infatti quella della mancata previsione di garanzia per i non abbienti di accedere alla negoziazione assistita nella delicata materia familiare, specialmente se ci si attiene allo scopo dichiaratamente perseguito dal legislatore di deflazionare il contenzioso, considerato che in Italia il maggior numero di delibere di ammissione [continua ..]

3. Criticità connesse al vaglio dell’accordo da parte dell’autorità giudiziaria

Da un esame approfondito delle prime prassi applicative sorte nelle varie sedi giudiziarie (tra quelle esaminate: Cagliari, Sassari, Genova, Verona, Perugia, Lecco, Como, Milano, Mantova, Bergamo, Varese, Rovigo, Treviso, Arezzo, Monza, Roma) all’indomani dell’entrata in vigore della nuova normativa si sono potute rilevare alcune criticità sia con riguardo al ruolo della Procura sia con riguardo all’eventuale trasmissione degli atti al Presidente. In particolare si è potuto assistere a prassi variegate in relazione al vaglio svolto dalle Procure, alcune delle quali effettuano un controllo sulla corrispondenza degli accordi all’interesse dei minori molto più stringente di quello svolto dal Presidente nei procedimenti ex art. 711 c.p.c., da cui consegue il frequente invio al Presidente di detti accordi, poi quasi sempre autorizzati in quella sede. Si ritiene che ciò possa dipendere dalla scarsa dimestichezza delle Procure con la materia che ci occupa e si auspica che la criticità possa essere risolta attraverso un’adeguata formazione dei Procuratori. Un problema interpretativo di maggior rilievo riguarda poi le modalità con le quali il Presidente deve procedere a seguito della convocazione delle parti. Sul punto si sono prospettati due filoni interpretativi: il primo ha ritenuto che, a seguito del coinvolgimento del Tribunale, il procedimento si trasformi in giurisdizionale, con la conseguente necessità che il Collegio emetta decreto di omologa o sentenza di divorzio; la seconda tesi sostiene invece che il Presidente, quale organo monocratico, debba decidere se autorizzare (magari dopo aver invitato le parti ad apporre modifiche) o non autorizzare l’accordo. Tale seconda interpretazione appare certamente preferibile (e ormai consolidatasi), sia sotto il profilo della ratio legis, particolarmente favorevole alla degiurisdizionalizzazione, sia dal punto di vista della lettera della norma. Il 2° comma dell’art. 6, dopo averci detto che il Presidente provvede senza ritardo, stabilisce infatti che all’accordo autorizzato (evidentemente proprio dal Presidente) si applichi il 3° comma. Il legislatore ha pertanto previsto che, anche dopo la parentesi giurisdizionale, siano gli avvocati delle parti a trasmettere l’accordo, munito delle necessarie certificazioni, all’ufficiale dello stato civile, e non il cancelliere, come [continua ..]

4. La conservazione dell’accordo di negoziazione assistita

Un tema estremamente spinoso è quello della conservazione dell’originale dell’accordo di negoziazione assistita. Contrariamente alla prassi venuta consolidandosi, si ritiene che tale compito non debba incombere sui singoli avvocati che hanno assistito le parti, e ciò nel preminente interesse dei cittadini. È noto infatti che, allo stato, la legge non prevede per gli avvocati la tenuta di un “Repertorio”, presupposto indispensabile per evitare che ogni studio legale proceda in modo differenziato al­l’archiviazione degli atti ed all’eventuale futuro rilascio di copie autentiche. Inoltre per ogni Negoziazione Assistita gli avvocati coinvolti saranno sempre almeno due, con la conseguenza che potrebbe divenire problematico individuare il legale al quale spetti la predetta funzione di tenuta e conservazione degli atti (ed ovviamente non sarebbe proponibile uno “sdop­piamento” di Originali tra i diversi professionisti coinvolti). L’unica soluzione auspicabile è che presso ciascun Ordine degli Avvocati avente sede nel circondario del Tribunale competente, venga istituito un archivio per la raccolta degli originali, in conformità alle indicazioni che dovranno essere impartite dal Consiglio Nazionale Forense. Tale opzione, perfettamente coerente con lo spirito della legge, rappresenterebbe finalmente la presa di coscienza della grande opportunità offerta all’avvocatura di allargare le maglie della propria professionalità e inaugurare un nuovo ruolo sociale della stessa.

5. Esecuzione degli accordi di negoziazione assistita

Secondo quanto stabilito dall’art. 5, l’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Ai fini dell’eseguibilità il predetto accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, 2°comma, c.p.c. L’art. 5 rappresenta senza dubbio il cuore di questa riforma, dal momento che per la prima volta conferisce all’avvocato il potere di autenticare un atto che va a costituire titolo esecutivo, superando in tal modo anche il modello francese [1]. Peraltro, la formulazione della norma ha posto dubbi interpretativi di natura sistematica. Si deve certamente ritenere che gli accordi di negoziazione assistita debbano essere qualificati, secondo la previsione dell’ultimo periodo del numero 1 dell’art. 474 c.p.c., come «atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva», stante il disposto dell’art. 5, l. n. 162/2014 richiamato anche dall’art. 6 della stessa legge. Né può ipotizzarsi altrimenti, atteso che l’esecuzione forzata per consegna o rilascio (previsione importante negli accordi di separazione e divorzio che frequentemente contengono tra le condizioni l’assegnazione della casa coniugale a uno dei coniugi) può avvenire solo in virtù dei titoli 1) e 3). Tuttavia non possiamo dimenticarci che l’art. 475 c.p.c. stabilisce che i titoli 1) e 3) per valere devono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti. Orbene, l’art. 5, l. n. 162/2014 dispone che «ai fini dell’eseguibilità il predetto accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, secondo comma c.p.c.». A parere di chi scrive, dovrebbe quindi essere esclusa la necessità dell’apposizione della formula esecutiva ai fini dell’eseguibilità dell’accordo.

6. Il contenuto eventuale degli accordi: gli atti soggetti a trascrizione e l’assegno divorzile in unica soluzione

Lo stesso art. 5, l. n. 162/2014 contiene purtroppo anche un’infelice previsione, laddove aggiunge che, se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla stessa, la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Tale previsione contrasta con le finalità di semplificazione perseguite dalla l. n. 162/2014 e comporta un ingiusto aggravio di spesa per i cittadini, che si vedranno costretti a rivolgersi a due diversi professionisti per la definizione dei loro accordi; sottende altresì una sfiducia del legislatore nei confronti dell’avvocatura, che mal si concilia con le consistenti responsabilità che la nostra categoria è chiamata oggi ad assumersi; oltre a porre non pochi problemi pratici dal momento che il Notaio dovrà procedere necessariamente alla registrazione dell’autenticazione non appena effettuata, e ciò benché quell’accordo sia sottoposto alla condizione sospensiva dell’approvazione/ nullaosta della Procura. Sul punto non si può che richiamare il legislatore alla coerenza e, conseguentemente, all’oppor­tunità di abrogare al più presto tale assurda previsione. Un’altra aporia dell’attuale sistema, che, se non prontamente corretta dal legislatore, rischia di vanificare la portata di questo rivoluzionario strumento, è rappresentata dalla problematicità di inserire nell’accordo la previsione di un assegno divorzile in unica soluzione. È noto infatti che l’art. 5 l. divorzio prevede la possibilità che, su accordo delle parti, l’assegno divorzile venga corrisposta in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal Tribunale. In assenza di tale valutazione di equità, chiaramente legata all’impronta ancora pubblicistica della legge sul divorzio, non può perfezionarsi l’effetto tombale proprio della soluzione “una tantum”. Anche in questo caso il legislatore, se davvero vuole offrire al nuovo istituto qualche chance, dovrà intervenire prevedendo che «Nel caso in cui l’accordo preveda la corresponsione di assegno in unica soluzione, la valutazione di equità di cui all’art. 5, 8° comma, della l. 1° dicembre 1970, n. 898 viene [continua ..]

7. L’ascolto del minore nella negoziazione assistita

Anche per la negoziazione si ripropone l’annosa questione della necessità o meno che i figli minori, coinvolti negli accordi di separazione o divorzio raggiunti dai genitori, vengano previamente ascoltati. Tanto la normativa sovranazionale, dalla Convenzione dei diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176 (art. 12) alla Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata in Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77 (art. 6), quanto la legislazione interna, agli artt. 315 bis c.c. e 336 bis c.c., impone al giudice di ascoltare i minori nell’ambito dei procedimenti che li riguardano, salvo che ciò non sia in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo, principio confermato e rafforzato dall’inter­vento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – Cass., S.U., 21 ottobre 2009, n. 22238; Cass., 26 marzo 2010, n. 7281 – alla luce del quale l’audizione del minore deve ormai considerarsi – anche all’interno dei giudizi di separazione e divorzio e di quelli correlati alla rottura di convivenze more uxorio – come dato indefettibile, pena la nullità del procedimento nel quale l’au­dizione non sia stata disposta senza la valutazione della capacità di discernimento del figlio e del­l’eventuale pregiudizio che dall’audizione potrebbe scaturire. Peraltro, l’interpretazione maggioritaria (quanto meno della giurisprudenza italiana) è quella di ritenere che nel procedimento di separazione o di divorzio in caso di accordo tra i genitori sulle modalità di affido, sui modi e sull’esercizio della responsabilità genitoriale, sui ruoli ed i compiti che ciascuno di essi deve svolgere, il giudice non è chiamato a prendere decisioni che incidano sull’esercizio della funzione genitoriale, limitandosi a prendere atto degli accordi dei genitori, a meno che non ravvisi che possono essere di pregiudizio per il minore. Solo quando manca l’ac­cordo, i genitori assumono una posizione potenzialmente confliggente e non sempre in grado di garantire l’interesse del figlio, per cui la conoscenza della volontà del minore dovrà necessariamente essere attuata attraverso l’ascolto, in quanto il genitore non può più [continua ..]

8. Efficacia transnazionale degli accordi di negoziazione assistita

Un altro importante aspetto che merita di essere esaminato è quello del riconoscimento degli accordi di negoziazione assistita di separazione o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio negli altri paesi europei. Ciò non riguarda tanto il profilo dello status, in quanto, una volta trascritto nei registri dello stato civile, l’accordo di negoziazione produce gli stessi effetti di una sentenza, ma piuttosto l’eventuale necessità di eseguire all’estero l’accordo. Ai sensi dell’art. 39 del Reg. (UE) n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, la decisione emessa in uno Stato membro che è esecutiva in tale Stato membro è altresì esecutiva negli altri Stati membri senza che sia richiesta una dichiarazione di esecutività; previsione che dal 10 gennaio 2015, con l’entrata in vigore del Reg. n. 1215/2012, è stata estesa a tutte le decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale. Tuttavia è noto che l’autorità giudiziaria deputata a emettere il provvedimento rilascia altresì un certificato, redatto secondo la formula allegata al regolamento stesso, che attesti quanto previsto dall’art. 39, certificato che deve essere allegato allo stesso provvedimento ai fini dell’esecutività in un diverso paese dell’Unione. Ci si domanda a questo punto chi sia nel caso della negoziazione assistita l’autorità deputata a rilasciare il predetto certificato di cui all’art. 39. Ci si chiede se sia necessario e sufficiente integrare le certificazioni di cui all’art. 5, l. n. 162/2014 sottoscritte dai legali che assistono le parti con quella di cui all’art. 39, Reg. n. 2201/2003.

9. La procedura davanti al Sindaco

Le novità introdotte dal d.l. n. 132/2014 poi convertito non terminano qui. All’art. 12 vengono infatti previste «ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio», che riguardano la possibilità per i coniugi di concludere, innanzi al Sindaco, quale ufficiale dello stato civile, del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio, con l’assistenza facoltativa di un avvocato, un accordo di separazione personale ovvero, nei casi di cui all’art. 3, 1° comma, n. 2), lett. b), della l. 10 dicembre 1970, n. 898, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L’ufficiale dello stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente (con l’assistenza facoltativa di un avvocato) la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. L’atto contenente l’accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni dei coniugi. Nei soli casi di separazione personale o di divorzio l’ufficiale di stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di 30 giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al 1° comma, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. La norma esclude però la possibilità di scegliere tale soluzione in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti. Lo stesso articolo prevede inoltre che l’accordo non possa contenere patti di trasferimento patrimoniale. La locuzione, che appare a prima vista ambigua, ha già creato notevoli problemi interpretativi, risolti una prima volta dalla [continua ..]

10. Le riforme ancora necessarie. Sulla riforma del processo familiare, il ddl n. 2953

Chi ha partecipato a questo gruppo di studio non può che guardare con grande favore al neonato istituto della negoziazione assistita, senza nascondere altresì un certo orgoglio, dal momento che la nostra associazione è stata tra i firmatari del primo disegno di legge presentato nel nostro ordinamento (correva l’anno 2011) relativo alla disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita dall’avvocato [2]. Da sempre, infatti, l’AIAF ritiene che le procedure fondate su metodi di negoziazione, mediazione e conciliazione in sede stragiudiziale, da svolgersi con l’assistenza degli avvocati, consentono di valorizzare l’autonomia negoziale delle parti e il potere di autoregolamentazione dei loro rapporti. E rivendicando che l’AIAF ha dato un contributo fondamentale alla introduzione nel nostro ordinamento di questa nuova procedura, con valorizzazione massima della capacità di negoziazione degli avvocati, non si può non dare conto che molti di coloro che hanno lavorato per la sua affermazione e in nome dell’associazione, ritengano che il legislatore abbia errato a prevedere il necessario intervento del Procuratore della Repubblica anche nei casi in cui non vi sono figli minori (o equiparati), in quanto ciò sarebbe in contrasto con i principi ispiratori della procedura di negoziazione assistita che attribuisce formalmente all’avvocato il ruolo che costituzionalmente gli è proprio, di riconoscimento e tutela dei diritti disponibili degli adulti-coniugi in contesa e laddove, in maniera davvero contraddittoria, il legislatore abbia contestualmente offerto la possibilità ai coniugi senza figli minori (o equiparati) di ottenere la separazione e il divorzio davanti all’Ufficiale dello Stato Civile (art. 12, d.l. n. 132/2014) in forza di un’ulteriore e diversa procedura che non prevede l’assistenza dell’avvocato, se non solo opzionale, e alcun controllo da parte dell’autorità giudiziaria, con grave nocumento del coniuge debole o comunque poco edotto dei diritti e doveri che discendono dal matrimonio, tenuto anche conto che, con il divulgarsi delle unioni affettive con elementi di “trasnazionalità” non è sempre agevole per il semplice cittadino conoscere quale è la legge applicabile al proprio status coniugale. Ad un anno circa di applicazione dell’istituto, [continua ..]

NOTE