Relazione al Convegno “La riforma dello scioglimento della comunione legale a seguito della legge 55/2015” svoltosi in Roma il 15 settembre 2015, organizzato dall’AIAF Lazio.

SOMMARIO:

1. Il problema, dal punto di vista del mercato e chi vi opera: il Notaio-interprete ed il dovere di informazione - 2. Lo scioglimento della comunione ed il provvedimento interinale da cui deriva - 3. Il problema della pubblicità - 4. Conclusioni: separazione e divorzio “brevi” e “facili” - NOTE

1. Il problema, dal punto di vista del mercato e chi vi opera: il Notaio-interprete ed il dovere di informazione

La l. n. 55/2015, che introduce tra l’altro un nuovo 2° comma all’art. 191 c.c., è entrata in vigore il 26 maggio 2016. Quello stesso giorno, facendo seguito a diversi comunicati preventivi, il Consiglio Nazionale del Notariato ha diffuso una nota di commento [2], finalizzata ad ammonire tutti i Notai sulle importanti ricadute della riforma in termini di sicurezza delle contrattazioni. Il lettore comprenderà meglio l’attenzione del CNN sull’argomento, e i problemi relativi alla sicurezza del mercato, se vorrà seguirmi in poche righe di premessa. Il Notaio, operando in modo qualificato (soggetto a sorveglianza sistematica) per la sicurezza del mercato e dei diritti soggettivi, non si limita a confezionare atti dotati di fede privilegiata, ma esercita un controllo di legittimità. Quale pubblico ufficiale esperto di diritto, ha l’obbligo di rifiutare il suo Ministero [3], ove sussista un contrasto con norme imperative, ordine pubblico, buon costume [4]. Ed è da sottolineare che ciò avviene, per espresso disposto di legge, «anche per gli atti a sottoscrizione autenticata». L’autentica di una sottoscrizione su un atto negoziale è, sì, «attestazione della genuinità della firma» [5], ma anche e soprattutto «attestazione della conformità dell’atto all’ordinamento [6], promanante dalla Pubblica Autorità a ciò preposta». Il Notaio è dunque, in questo, Notaio-controllore. Ma rispetto al giudice (altra Autorità Pubblica preposta al controllo di legittimità), che interviene di regola a posteriori, cioè a cose fatte, l’attività del Notaio ha carattere preventivo, perché si e­splica quando il documento è nel suo farsi, è da predisporre [7]. Il Notaio interpreta la volontà dei privati per tradurla in atto giuridico. Da qui nasce il dovere del Notaio di foggiare, predisporre, forgiare uno strumento di autonomia, rivolto a realizzare al meglio gli interessi delle parti [8]. Il Notaio è dunque anche, e soprattutto, Notaio-interprete [9]. A differenza del giudice, il Notaio-controllore/interprete non abbatte la spada della Giustizia sull’una o l’altra parte, non distribuisce la [continua ..]

2. Lo scioglimento della comunione ed il provvedimento interinale da cui deriva

È evidente che il Notaio chiamato a ricevere un atto, allorquando il venditore abbia acquistato a ridosso dello scioglimento della propria comunione in virtù di un provvedimento ex art. 191, 2° comma, c.c., troverà il proprio compito aggravato da una serie di incombenze: in primo luogo, dovrà verificare che il provvedimento contenga anche l’autorizzazione del Presidente a vivere separati, non potendosi ritenere sciolta la comunione in caso contrario [12]. Ma, com’è stato osservato, i problemi maggiori deriveranno da un punto ben preciso: «la scelta del legislatore di avere ricondotto all’ordinanza ex art. 708 c.p.c. – e quindi ad un provvedimento interinale e soggetto a reclamo – lo scioglimento della comunione legale» [13]. E dal momento che «il dibattito sulla natura dell’ordinanza ex art. 708 c.p.c. è tutt’ora particolarmente acceso», se ne conclude, per forza di cose, che «almeno nella fase di prima applicazione della l. n. 55/2015, è raccomandabile adottare in sede di stipulazione, scelte ispirate alla massima cautela quanto all’individuazione del momento di scioglimento del regime della comu­nione legale» [14]. Ove si ritenga che l’ordinanza abbia natura di provvedimento di volontaria giurisdizione, dovrà farsi applicazione dell’art. 741 c.p.c., in base al quale il provvedimento acquista efficacia quando sono trascorsi dieci giorni «senza che sia stato proposto reclamo». Però i dieci giorni di sospensione dell’efficacia decorrono dalla notifica, e la notifica non è condizione di impugnabilità ma solo momento iniziale per il computo del termine; con il risultato che il periodo di sospensione può dilatarsi notevolmente. In assenza di notifica, secondo un’autorevole opinione, dovremmo fare applicazione analogica dell’art. 327 c.p.c. [15]. Secondo un’altra tesi, il termine si allungherebbe fino a quando il giudice istruttore non sia intervenuto sul provvedimento, o comunque fino all’udienza di comparizione dinanzi a quest’ultimo giudice [16]. La conclusione è questa: «sembra assolutamente necessaria l’attivazione di un’adeguata attività informativa del notaio nei confronti delle parti che faccia comprendere le ragioni [continua ..]

3. Il problema della pubblicità

Il quadro a fosche tinte sopra tratteggiato potrebbe sembrare smentito, o quanto meno attenuato, dalla previsione di una forma di pubblicità del provvedimento, prevista dal secondo periodo del secondo comma dell’art. 191 c.c.: «L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione». Ma un esame più attento di questa norma, alla luce dei principi generali in materia di pubblicità, varrà a togliere l’illusione che i registri delle stato civile possano costituire un porto sicuro per lo scioglimento della comunione ex art. 191, 2° comma. La pubblicità de qua si colloca senza dubbio nell’alveo del sistema relativo agli atti dello stato civile, di cui agli artt. 63 ss. del d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396; per cui l’annotazione dev’essere effettuata a margine dell’atto di matrimonio. Ma né gli artt. 63 ss. di detto d.p.r., né l’art. 191 c.c., chiariscono l’efficacia dell’annotazione. È innanzi tutto da risolvere positivamente il dubbio sulla realizzabilità dell’adempimento pubblicitario sulla base di un provvedimento giudiziale non definitivo [21] o addirittura non ancora esecutivo. Dunque il provvedimento presidenziale potrà esser oggetto di annotamento prima ancora del decorso dei dieci giorni dalla notifica (conformemente al testo della norma, che non fa cenno al decorso di termini o altro). Da qui la piena applicabilità anche al caso di specie della conclusione, preferita in dottrina [22], secondo cui il provvedimento giudiziale non definitivo debba essere assoggettato a pubblicità, ma questa sia da intendersi sub condicione risolutiva ex lege (la rimozione del provvedimento); condizione risolutiva della quale non è necessario rendere edotti i terzi, perché discende direttamente dall’ordinamento. Nella scelta tra il dare alla pubblicità un’efficacia costitutiva, oppure dichiarativa ovvero di semplice pubblicità-notizia, le norme generali in materia di pubblicità [23] portano ad escludere risolutamente la prima alternativa, che renderebbe l’annotamento parte integrante della stessa fattispecie di [continua ..]

4. Conclusioni: separazione e divorzio “brevi” e “facili”

In conclusione, coloro che ottengono lo scioglimento della comunione ex art. 191, 2° comma, c.c. faranno bene a munirsi dell’attestazione dell’intervenuta definitività del provvedimento, ed a conservarla gelosamente a futura memoria. Gli avvocati che assistono le parti renderanno un servizio notevole, a loro ed alla collettività nel suo complesso, se vorranno indirizzarle in tal senso. È un adempimento ulteriore, in mancanza del quale potrebbero crearsi problemi grandissimi anche a grandi distanze di tempo. Le semplificazioni giornalistiche con le quali sono state accompagnate le norme in commento, circa separazione e divorzio asseritamente “brevi” e “facili” [26], tradiscono l’approccio superficiale del legislatore. La realtà, come si è visto, è ben diversa: l’alterazione poco meditata dei meccanismi giuridici preesistenti crea strappi notevoli, che vanno, per la società italiana, in tutt’altra direzione della “brevità” o della “facilità”. La soluzione dei problemi creati dal legislatore passerà ancora una volta per il lavoro paziente delle professioni intellettuali; quelle professioni il cui sapere dovrebbe essere privato di importanza (nella promessa di molti demagoghi) dalle soluzioni “brevi” e “facili”.

NOTE