SOMMARIO:

1. Diritti umani - 2. Il minore prima del riconoscimento dei diritti umani - 3. Interesse del minore e diritti umani - 4. Giusto processo in materia famiglia e minori: distinzione tra tutela dei diritti e protezione delle persone - 5. Specificità della tutela civile dei diritti relazionali - 6. Diversione processuale per il rafforzamento dei diritti umani e la risoluzione dei conflitti - 7. Diritto ad una tutela effettiva - 8. Tempi delle persone, tempi della giustizia ed effettività della tutela - 9. Linee guida del Consiglio d’Europa - NOTE

1. Diritti umani

Nel preambolo della Dichiarazione universale dei diritti umani proclamata dalle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 si legge questa considerazione: «il disconoscimento ed il disprezzo dei diritti umani avevano portato ad atti di barbarie che avevano offeso l’umanità e perciò era necessario che essi fossero protetti da norme giuridiche». La nostra Costituzione del 1948, collocandosi in questa scia, riconosce nell’art. 2 quale principio fondamentale della Carta i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. Nel passato essi erano già conosciuti a livello religioso e filosofico (giusnaturalismo), poiché la pari dignità di ogni creatura scaturiva dalla comune posizione dinanzi al Creatore [1]. Questa volta però l’art. 8 della Dichiarazione Universale precisava che «ogni individuo ha diritto ad un’effettiva possibilità di ricorso a competenti tribunali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge». Questa dunque la grande novità: la tutela effettiva dei diritti umani specificamente riconosciuti da norme giuridiche da parte di un giudice. Di qui la possibilità per tutti, potenzialmente anche per i soggetti in età evolutiva, di accedere alla giustizia per ottenerne il rispetto. In questa riflessione dedicata alle questioni di diritto di famiglia, ed in particolar modo alla recente riforma della filiazione, dedicheremo la nostra attenzione alla tutela dei diritti relazionali nascenti dai rapporti di famiglia. Tuttavia dobbiamo ricordare che negli ultimi anni si sono sviluppate anche altre forme innovative di tutela giurisdizionale dei diritti anche relazionali della persona quali quella relativa alla protezione giuridica dei soggetti in tutto o in parte privi di autonomia (l. n. 6/2004), e la tutela protettiva dello straniero non comunitario e dei suoi diritti relazionali discendente dall’obbligo per lo Stato di attivarsi positivamente per assicurare la tutela della vita familiare di ogni persona, anche dello straniero (c.d. diritto all’unità familiare riconosciuto dal Titolo IV del d.lgs. n. 286/1998).

2. Il minore prima del riconoscimento dei diritti umani

Altra grande novità, culturale prima che giuridica, fu il riconoscimento dei diritti del fanciullo realizzato dalla Convenzione delle Nazioni Unite fatta a New York il 20 novembre 1989 (ratificata con la l. n. 176/1991), che modificò la posizione, e dunque le relazioni dei bambini e degli adolescenti nei confronti dei genitori, e comunque degli adulti coinvolti in una relazione educativa. Essi erano innanzi considerati giuridicamente minori, cioè incapaci di agire (art. 2 c.c.) e perciò stesso sottoposti fino all’età maggiore al potere tutelare dei genitori – patria potestas – e del tutore – tutela –, nonché alla funzione tutelare di controllo dell’esercizio della potestà e della tutela svolta, sempre nell’interesse dell’incapace, dal Tribunale per i Minorenni e dal giudice tutelare. La non autonoma rilevanza giuridica e sociale delle loro condizioni e relazioni individuali non significava che esse non fossero comunque regolate. Nel passato infatti le relazioni personali acquistavano rilevanza giuridica nell’ambito di una forma istituzionale. Così dal matrimonio – in­dissolubile – aveva origine l’istituzione familiare, i cui componenti erano in quanto tali assoggettati al potere dell’istituzione con uno statuscoincidente con l’appartenenza che comportava quella soggezione. Famoso è l’aforisma secondo cui la famiglia è un’isola soltanto lambita dal diritto. Perciò le posizioni individuali, le determinazioni esistenziali, restavano assorbite nella vita della famiglia e, nel solco di una tradizione antichissima risalente al diritto romano, il capo dell’istituzione, il pater familias, esercitando la potestà guidava e disciplinava le relazioni degli altri componenti, innanzi tutto donne e bambini. Questi fino all’emancipazione, e dunque fino all’acquisizione di una propria autonoma soggettività, si trovavano in una condizione giuridica di minorità, e cioè di incapacità, fondata sulla marginalità sociale della donna e sulla debolezza personale di bambini ed adolescenti cui corrispondeva il potere tutelare e perciò protettivo del capo famiglia. La patria potestà – dal 1975 potestà genitoriale – perciò si realizzava nell’ambito [continua ..]

3. Interesse del minore e diritti umani

Nella Dichiarazione dei diritti del fanciullo proclamata dalle Nazioni Unite il 20 novembre 1959 iniziò ad emergere, al di là della sua incapacitazione legale espressa nel termine giuridico minore, la soggettività del fanciullo, ma i diritti a lui riconosciuti erano ancora limitati a quello, al nome e ad una nazionalità ed ai diritti sociali ed educativi. I diritti relazionali tra genitori e figli non erano ancora emersi, e perciò la dichiarazione prevedeva genericamente che «il fanciullo deve beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni in base alla legge o a altri provvedimenti per essere in grado di crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale in condizioni di libertà e di dignità». Si sviluppò comunque il superiore interesse del minore, la finalità che doveva guidare l’esercizio dei poteri tutelari dei genitori o delle pubbliche autorità. Si realizzava così, attraverso gli interventi decisi dal giudice minorile ed effettuati dai servizi sociosanitari nell’interesse del minore il “paternalismo giuridico”. La tutela giudiziaria infatti, riguardando il benessere psicofisico del minore più che la tutela dei suoi diritti, correva un grave rischio. Mirando al bene, e dunque a mete e obiettivi posti dal principio di beneficità, il giudice perdeva di vista il principio di legalità, ed abdicava alla sua funzione di garante che assicura la tutela giurisdizionale di diritti umani fondamentali, quali la libertà e la salute (artt. 13 e 32 Cost.) [2]. Il suo ruolo rischiava perciò di risolversi in quello di un’autorità dotata di poteri imperativi e discrezionali che, consentendo e cooperando con i servizi sociosanitari, attribuiva efficacia autoritativa ad interventi e terapie progettate e proposte da questi ultimi sulla base di accertamenti e valutazioni effettuate per finalità di benessere fuori del processo anche senza il consenso delle persone – minori e adulti – interessate, e comunque senza rispettare il contraddittorio ed i principi del giusto processo riconosciuti dalla Costituzione e dalla Convenzione Europea dei Diritti Umani (CEDU). Questo capovolgimento di posizioni assegnava in definitiva al servizio un ruolo trainante, facendo prevalere obiettivi e finalità estranee [continua ..]

4. Giusto processo in materia famiglia e minori: distinzione tra tutela dei diritti e protezione delle persone

Il riconoscimento dei diritti del fanciullo avvenuto nel 1989 (Convenzione ONU cit.) e l’introduzione dei principi del giusto processo hanno ricondotto anche le funzioni del Tribunale per i Minorenni nella sfera della tutela giurisdizionale dei diritti. Nonostante la incompiutezza della riforma dei procedimenti civili riguardante i minorenni, le vigenti disposizioni del rito camerale, pur con i loro limiti [3], sono generalmente applicate dai giudici in termini compatibili con i principi della Costituzione, sulla scia delle specifiche indicazioni contenute in una elaborata sentenza interpretativa (n. 1/2002) della Corte costituzionale. Ciò comporta la valorizzazione del ruolo del pubblico ministero e dei difensori, le parti del pro­cesso, che si svolge nel contraddittorio tra loro, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Quest’ultimo dunque non è più chiamato a governare discrezionalmente gli interessi del minore [4], salve le precisazioni che faremo appresso, ma a garantire i diritti del fanciullo specificamente riconosciuti dalle convenzioni internazionali ratificate e dalla legge. La riforma del Titolo V della Costituzione (l. cost. n. 3/2001) ha infine affidato alle Regioni la potestà legislativa esclusiva in materia di assistenza sociosanitaria, per la quale sono attribuite ai Comuni ed alle Province specifiche funzioni amministrative compiutamente disciplinate dalla l. n. 328/2000 (legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali), laddove lo Stato conserva la competenza legislativa esclusiva in materia di giurisdizione e norme processuali, ordinamento civile e penale, giustizia amministrativa. Sono queste le ragioni complessive per le quali la tutela giurisdizionale dei diritti, indistintamente assicurati a tutti – e dunque anche ad un soggetto in età evolutiva – dall’art. 24 Cost., riconosciuta come diritto fondamentale dalla Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo (CEDU, art. 6), è oggi considerata dall’ordinamento giuridico in modo distinto dalla protezione dei minorenni realizzata dai servizi sociosanitari sulla base della legislazione regionale nel rispetto del principio di beneficità e del consenso informato. Ultimamente con la l. n. 219/2012 (Disposizioni in materia di riconoscimento di figli naturali) il legislatore stabilendo [continua ..]

5. Specificità della tutela civile dei diritti relazionali

I diritti inviolabili dell’uomo come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità scaturiscono dalla eguale dignità di tutti i membri della famiglia umana. L’ordinamento giuridico li riconosce in numero aperto anche con riferimento alla maturazione di nuove condizioni sociali e culturali per garantire comunque la dignità dell’uomo. Per queste ragioni la dimensione personale delle relazioni dei “soggetti”, titolari dei diritti familiari ha acquisito una pregnanza giuridica inconcepibile per il codice civile del 1942. Questa oggi è costituita dai contenuti riconosciuti come diritti fondamentali dalla nostra Costituzione del 1 gennaio 1948, dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, dalla Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull’esercizio dei diritti dei minori (ratificata con l. n. 77/2003) nonché dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (ratificata con l. n. 848/1955) [7]. I diritti relazionali hanno un contenuto specifico, come il dovere diritto, riconosciuto dall’art. 30 Cost., dei genitori di mantenere istruire ed educare i figli anche se nati fuori del matrimonio ed i diritti doveri dei figli descritti all’art. 315 bis c.c. Tuttavia, quale che sia la relazione umana nella quale si svolge la personalità di ciascuno, va tutelato il diritto fondamentale – specificamente menzionato dall’art. 3, 2° comma, Cost. – al pieno sviluppo della persona umana. Di qui le varie forme di tutela civile – e penale – che presidiano l’integrità fisica e morale delle persone nelle relazioni personali. Il diritto relazionale della personalità riguardante il rapporto tra genitori e prole si realizza nella cura materiale e morale dei primi con i figli, che a loro volta hanno il diritto di sviluppare la loro personalità, e dunque di crescere ed essere educati nell’ambito della propria famiglia. Perciò il versante doveroso che l’art. 30 Cost. mette in rilievo con riguardo ai compiti di mantenere, istruire, educare i figli non costituisce tanto un’opzione del legislatore per il minore in quanto soggetto debole, quanto il riconoscimento della rilevanza giuridica fondamentale di un rapporto, che prima che etico – sociale è naturale, [continua ..]

6. Diversione processuale per il rafforzamento dei diritti umani e la risoluzione dei conflitti

Accanto ai poteri ufficiosi istruttori, comuni anche ai procedimenti sommari relativi alla tutela dei diritti patrimoniali, la tutela dei diritti relazionali ne prevede un altro peculiare, disciplinato sia dalla l. n. 154/2001 che dalla n. 54/2006: quello di consentire la sperimentazione della mediazione e di ogni altro metodo di risoluzione dei conflitti e la loro utilizzazione per raggiungere l’accordo nei casi appropriati. Si tratta della previsione stabilita dall’art. 13 della già ricordata Convenzione di Strasburgo «per prevenire o risolvere i conflitti ed evitare il coinvolgimento dei bambini nei procedimenti giudiziari» in tema di diritti relazionali. La tutela giurisdizionale dei diritti personali e relazionali infatti non può non considerare la dimensione “umana” della violazione lamentata. Infatti mentre una lite, una contesa riguardante un diritto patrimoniale ha una dimensione circoscritta che si appunta su un oggetto specifico, materiale o immateriale che sia, il conflitto riguarda la dimensione affettiva di esperienze di vita, di vissuti, di emozioni, che trascendono l’oggettività dei fatti, la fisicità delle cose ed il loro valore patrimoniale, anche quando non siano espressione di patologia. Evidentemente la tutela giurisdizionale dei diritti non può riguardare la dimensione soggettiva delle relazioni personali, ma si ferma sulla soglia della responsabilità, lemma significativamente utilizzato dal Reg. CE n. 2201/2003 per definire la dimensione giuridica delle relazioni genitoriali con un minore (artt. 2, sub 7 ed 8). Sono queste dunque le ragioni che inducono a privilegiare, se possibile anche prima della via giudiziaria, percorsi extra processuali che riguardano il benessere delle persone e perciò si svolgono all’insegna del principio di beneficità e sulla base del consenso informato delle persone interessate, ivi comprese, se capaci di discernimento, quelle di età minore (art. 12 Conv. N.Y., artt. 5 e 6 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997). Più specificamente il nostro legislatore nell’art. 337 octies c.c. ha previsto tra i poteri processuali del giudice quello di rinviare l’adozione dei provvedimenti previsti dalla legge per consentire ai coniugi, previamente sentiti e sulla base, per l’appunto, del loro consenso, «di tentare [continua ..]

7. Diritto ad una tutela effettiva

Se si considerano i diritti della personalità e di libertà, ci si trova alla presenza di situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale per la cui tutela è indispensabile che la legge stabilisca forme processuali idonee ad assicurare una tutela tempestiva, che si realizzi nell’immediatezza della violazione (o addirittura la prevenga), ed al tempo stesso specifica, che consenta il pieno e diretto soddisfacimento dell’interesse tutelato come diritto soggettivo. Ove ciò non accada, il diritto della personalità si trasforma in diritto al risarcimento dei danni anche non patrimoniali [10], e si produce nella sostanza l’espropriazione del diritto umano tutelato in spregio dell’inviolabilità promessa dall’art. 2 Cost. [11]. Sono queste le ragioni per le quali la CEDU, accanto al riconoscimento del diritto al giusto processo stabilito dall’art. 6, individua anche il diritto alla tutela effettiva sia davanti ad un giudice nazionale (art. 13) che davanti alla stessa Corte EDU (art. 34) da parte di ogni persona che lamenti la violazione di un diritto umano [12]. Tale diritto per la sua importanza [13] è stato considerato distintamente dalle più recenti costituzioni europee, come quella spagnola, promulgata successivamente alla firma della CEDU, e dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, che lo associa alle altre misure che assicurano l’accesso effettivo alla giustizia. La tutela giurisdizionale dei diritti umani per essere effettiva deve prevenire o impedire immediatamente la continuazione della violazione. Il diritto processuale infatti mira a far ottenere ai titolari dei diritti sostanziali tutelati gli stessi risultati che avrebbero dovuto ottenere attraverso la cooperazione spontanea da parte dei consociati. Va inoltre considerata la disposizione di cui all’art. 117, 1° comma, Cost. che impone la conformazione della legislazione ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, e dunque anche a quelli derivanti dall’art. 13 della CEDU. Di qui l’obbligo rafforzato per il legislatore ed il giudice ad adoperarsi per eliminare ogni incongruenza tra diritto sostanziale e processo, studiando le tecniche attraverso cui sia possibile consentire che il processo assolva la sua funzione istituzionale di strumento diretto a dare [continua ..]

8. Tempi delle persone, tempi della giustizia ed effettività della tutela

La questione dei tempi della giustizia è di primaria importanza per l’effettività della tutela giurisdizionale, anche perché nel caso dei diritti personali e relazionali il decorso del tempo oltre a violare il diritto ad un processo equo riconosciuto dall’art. 6 della CEDU incide in modo irreparabile sulla vita delle persone interessate, ed in particolare sulla vita familiare protetta dall’art. 8 della stessa Convenzione. La giurisprudenza elaborata dalla Corte EDU parte da una premessa. Se è vero che tale ultima disposizione nasce dall’esigenza di difendere l’individuo da ingerenze arbitrarie ed illegali di autorità pubbliche nella vita privata e familiare, è anche vero che queste possono egualmente prodursi per le negligenze e le omissioni delle stesse autorità. Tale approccio fu inaugurato dalla sentenza Airey c. Irlanda del 9 ottobre 1979, che affermò che i diritti riconosciuti dalla Convenzione si configurano non solo come “libertà da” ingerenze, interferenze, ma anche come “libertà di”, con conseguenti obblighi positivi dello Stato nei confronti delle persone interessate. Perciò dall’art. 8 della CEDU scaturisce anche l’obbligazione positiva per le autorità pubbliche di attivarsi per evitare che l’inerzia possa far consolidare una situazione di fatto di per sé lesiva del diritto alla vita privata e familiare [15]. L’incidenza negativa del decorso del tempo sullo sviluppo delle relazioni umane nella dimensione protetta e garantita della vita familiare va dunque distinta dalla questione dei tempi della giustizia. In questo caso infatti si tratta di pervenire entro un termine ragionevole ad una decisione riguardante sia l’individuazione dei diritti e dei doveri di carattere civile, sia quella sulla fondatezza di ogni accusa penale rivolta contro una persona. Infatti l’art. 6 riguarda il diritto ad un processo equo, laddove l’art. 8 si riferisce al diritto al rispetto della vita privata e familiare. Lo scorrere del tempo potrebbe, in ipotesi, produrre la lesione di entrambi i diritti – come per esempio accertato dalla Corte EDU nella sent. 9 maggio 2003, n. 52763/99 Covezzi e Morselli c. Italia, ove si legge: «Il tribunale per i minorenni ha atteso più di 20 mesi prima di [continua ..]

9. Linee guida del Consiglio d’Europa

Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha elaborato il 17 novembre 2010 le Linee guida per una giustizia a misura di minore allo scopo di assicurare l’effettiva adeguatezza del sistema giudiziario alla peculiarità della condizione dei bambini ed adolescenti. Riconoscere la soggettività delle persone in età evolutiva non basta: occorre considerare concretamente nella varietà dei casi – fino al diciottesimo anno di età – le esigenze di ciascuno per consentire un accesso effettivo alla giustizia. Questa deve dunque saper trattare i bambini con dignità, rispetto, attenzione ed equità. Perciò lo strumento offerto ai giuristi come agli altri protagonisti del processo (o delle istanze alternative quale la mediazione) considera la posizione ed il ruolo del minorenne, i suoi punti di vista, diritti, e bisogni per assicurare il rispetto di tutti i diritti espressamente riconosciuti dalle convenzioni internazionali, (delle Nazioni Unite, del Consiglio d’Eu­ropa), ed elaborati dalle raccomandazioni del Comitato dei Ministri degli Stati membri, e dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani (Corte EDU) di Strasburgo. Perciò il testo considera specificamente il diritto all’informazione ed all’accesso alla giustizia, alla rappresentanza, assistenza e partecipazione al processo, il diritto di essere ascoltato e di esprimere la propria opinione, il diritto alla protezione della vita privata e familiare ed alla sicurezza. Particolare rilievo è attribuito ai tempi della giustizia. Si tratta di assicurare una risposta giudiziaria tempestiva sulle istanze di provvedimenti civili anche provvisori, ed il rispetto dei tempi delle persone secondo il principio recentemente ribadito dalla Corte EDU nella sent. 29 gennaio 2013, n. 25704/2011 Lombado c. Italia, secondo cui «le decisioni devono essere tempestive perché il decorso del tempo può avere conseguenze irrimediabili per le relazioni tra le persone». Pertanto le Linee Guida suggeriscono tra l’altro: «50. In tutti i procedimenti che coinvolgono i minori si dovrebbe applicare il principio di urgenza al fine di fornire una rapida risposta e tutelare l’interesse superiore del minore, nel rispetto del principio dello Stato di diritto. 51. Nelle cause in materia di diritto di famiglia (per esempio filiazione, [continua ..]

NOTE