Testo della relazione tenuta all’incontro di studio “I limiti della prova in relazione alla tutela della privacy nei procedimenti di separazione e divorzio”, organizzato da AIAF Lombardia a Milano il 16 febbraio 2012.

SOMMARIO:

1. L'attività istruttoria nella separazione e nel divorzio tra profili inerenti la persona e poteri officiosi del giudice - 2. Il giudizio di ammissibilità e rilevanza dei mezzi istruttori - 3. Processi di separazione e divorzio e atipicità della prova - 4. Prove atipiche e prove illecite - 5. Esigenze istruttorie e privacy - 6. La tesi della incondizionata applicazione della prova - 7. Analisi dei casi più frequentemente ricorrenti - 8. Conclusioni - NOTE

1. L'attività istruttoria nella separazione e nel divorzio tra profili inerenti la persona e poteri officiosi del giudice

Nei processi di separazione e divorzio l’attività istruttoria è connotata da aspetti di marcata spe­cialità. In particolare, sotto il profilo dell’oggetto del procedimento, le domande concretamente spendibili presentano una stretta interrelazione con l’ambito personale e di vita dei soggetti coinvolti nella crisi della famiglia, siano essi gli stessi coniugi protagonisti del giudizio ovvero i figli che vengono a subire gli effetti dei relativi provvedimenti. Sotto questo profilo è quindi sempre più avvertita l’esigenza di reperire un punto di incontro e di e­qui­librio tra la concomitante necessità da un lato di un’indagine istruttoria accurata (come tale finaliz­zata alla ricostruzione della verità dei fatti e delle circostanze utili ai fini della decisione), e dal­l’al­tro del rispetto della sfera intima della persona, dei suoi diritti fondamentali e interessi esisten­zia­li. In relazione alle parti (i coniugi), tale equilibrio dipende essenzialmente (se non unicamente) dal valore che si intenda assegnare al diritto alla prova e dai confini e limiti che lo stesso può incontrare in relazione alla sfera privata dell’individuo (nella presa d’atto e valutazione di superiori ragioni anche di ordine metaindividuale che si ricollegano ad essa). A questo riguardo, è in effetti sempre indispensabile anche soffermarsi sull’individuazione del bene tutelato nei giudizi in oggetto, analizzando quali siano attualmente – nella proiezione processuale – il significato e la valenza del matrimonio, considerato in sé e nel suo riflesso con i diritti del singolo, e ciò alla luce dei frequenti richiami costituzionali alla persona, al matrimonio e alla famiglia ma tenuto conto del mutamento sociale avvenuto dagli anni ’40 del secolo scorso ad oggi. In altri termini, e come sempre avviene per quanto attiene alla dinamica delle relazioni familiari, anche in questo campo è estremamente delicato contemperare le aspettative del singolo con una lettura costituzionalmente orientata delle norme di legge e degli interessi in contesa. Queste considerazioni appaiono rilevanti ad esempio in relazione all’attività processuale volta a supportare la domanda di addebito. Spesso, invero, per tutelare un bene giuridico, come il dovere di fedeltà o quello di collaborazione, e così [continua ..]

2. Il giudizio di ammissibilità e rilevanza dei mezzi istruttori

Nella centralità della fase istruttoria, il primo compito dell’autorità giudicante è rappresentato dal controllo di ammissibilità e rilevanza dei mezzi istruttori dedotti ex utriusque latere. Sotto questo profilo è particolarmente importante sottolineare il ruolo del giudice, perché esso può (e deve) rappresentare il filtro per il corretto dispiegarsi delle richieste istruttorie in relazione non unicamente alle finalità perseguire dalle parti ma altresì al necessario rispetto delle norme e dei principi di legge. In termini generali, il controllo preliminare si configura in modo diverso a seconda che investa una prova precostituita ovvero una prova costituenda. Invero, mentre per le prove costituende è previsto un vaglio immediato, ciò non accade per le prove precostituite, le quali entrano nel processo in virtù di un semplice atto (il deposito) di parte. Ciò non significa che per queste ultime non debba configurarsi un giudizio di ammissibilità e rilevanza. Di regola, tale giudizio avviene comunque, con la sola particolarità di essere postergato a un momento successivo, in sede di decisione; ma proprio in relazione al tema in analisi, ad evitare un uso (o il tentato uso) distorto della prova, potrebbe sovente risultare fondamentale, da parte del giudice, un segnale immediato circa l’inammissibilità (o comunque irrilevanza) della documentazione eventualmente prodotta da una parte in spregio a norme di legge o in violazione del diritto alla riservatezza della persona. Ciò per scongiurare pericolose suggestioni circa il materiale prodotto, e ferma restando una finale decisione in proposito da parte del tribunale al momento della decisione. In effetti, il controllo sull’ammissibilità della prova consiste in un giudizio di legalità, essendo il giudice chiamato ad accertare la sussistenza di tutte le condizioni alle quali l’ordinamento subordina l’esperimento del mezzo istruttorio (ovvero i requisiti della fonte e del mezzo di prova e i requisiti concernenti l’iter procedimentale di assunzione); ne consegue che è primario compito del giudice quello di intervenire immediatamente laddove abbia a ritenere che la prova si ponga in contrasto con le prescrizioni di legge. Quanto al giudizio di rilevanza, esso implica invece una valutazione sull’utilità della prova nel [continua ..]

3. Processi di separazione e divorzio e atipicità della prova

In via del tutto generale, la locuzione “prova atipica” designa la prova “differente” dai tipi e modelli legali previsti dal codice [87]. Ad una più attenta analisi, peraltro, emerge come l’e­spressione si presti a definire almeno due realtà tra loro distinte: non soltanto dunque la prova non prevista dalla legge ma altresì le deviazioni da uno schema probatorio preesistente. Nel primo caso si parla anche di “prova innominata”, con riferimento alla fonte di convincimento di cui il giudice si avvale, per richiamare uno strumento probatorio non previsto dalla legge (es. scritti di terzi, perizia stragiudiziale, sentenza usata come mezzo di prova). Nell’altro, il termine prova atipica è volto invece a connotare il diverso modo attraverso il quale la prova viene assunta: il factum probandum, pur essendo oggetto di un mezzo istruttorio tipico, non viene introdotto in giudizio secondo l’iter di acquisizione tipico e previsto dal diritto, ma attraverso un procedimento diverso (un esempio potrebbe essere quello dell’ispezione non verbalizzata, id est acquisita senza rispettare i criteri formali previsti dalla legge, ed introdotta quindi successivamente dal giudicante attraverso un suo processo logico/razionale che le parti non hanno facoltà di verificare). I problemi posti dalle prove atipiche sono essenzialmente due e relativi alla loro ammissibilità ed efficacia. Dal primo punto di vista, un’interpretazione restrittiva considera tuttora vigente nell’ordinamento un principio di tassatività nel catalogo dei mezzi di prova [88]. La tesi prevalente è tuttavia ormai di segno opposto, ritenendo le prove atipiche sicuramente ammissibili (ed efficaci). Le ragioni a sostegno di questa tesi sono numerose e meritano di essere, sia pur sinteticamente, ricordate. In primo luogo, non vi è nell’ordinamento alcuna norma di chiusura, per cui non vi sarebbero le basi giuridiche per configurare un principio vincolante di tassatività delle prove [89]. Altro argomento che viene addotto per sostenere l’ammissibilità delle prove atipiche è dato dal richiamo all’indizio come mezzo di convincimento [90]. Ancora, non si può non tenere conto dell’evo-luzione delle tecniche e dei mezzi per dimostrare i fatti. Alcuni, ma questo pare l’argomento [continua ..]

4. Prove atipiche e prove illecite

Poste queste premesse, può quindi introdursi il tema delle prove c.d. illecite [95], premettendo al riguardo che la tematica, pur evidenziando contiguità e punti di contatto con quella delle prove atipiche, merita di essere mantenuta separata. Invero, altro è discorrere di prova non disciplinata espressamente dal legislatore e altro di prove assunte in violazione di disposizioni di legge (e segnatamente delle norme e principi che regolano l’istruzione probatoria, l’ammissibilità e l’assunzione del materiale probatorio). Ciò significa che le considerazioni sopra riportate in tema di prove atipiche non possono necessariamente e automaticamente estendersi a mezzi di prova pure rientranti nel catalogo legislativo, ma assunti in spregio a norme e regole di diritto. La contrarietà della prova alla legge si presta oltre tutto anch’essa a molteplici letture, avuto riguardo alla valenza polisemica del termine prova, idonea a rappresentare l’oggetto della prova, il risultato probatorio finale, ovvero più semplicemente le sue modalità di acquisizione o assunzione. In relazione ai primi aspetti, le prove che – pur risultando rilevanti ai fini del giudizio – sono state formate al di fuori di esso e acquisite con metodi illegittimi ovvero atti che comportino la violazione di diritti costituzionalmente protetti devono certamente considerarsi illecite. Nel­l’ultima accezione, invece, si configura una prova illecita ogni qualvolta il mezzo istruttorio tenda ad aggirare, superare o pretermettere indebitamente norme di legge sull’acquisizione e assunzione delle prove. Per quanto attiene al regime delle prove illecite, il nostro sistema processuale civile, a differenza di quello penale [96], non conosce una specifica disposizione volta a vietarne l’utilizzo, con la conseguenza che detta regola deve essere rinvenuta nel contesto generale dell’ordinamento. In proposito, spesso viene richiamato il rilievo secondo il quale «purtroppo, non è escluso che la prova inammissibile e invalidamente acquisita, una volta percepita dal giudice, lasci una traccia indelebile: il fenomeno psicologico è irreversibile; ci si deve quindi appagare della mediocre risorsa offerta dal controllo della motivazione» [97]. Parimenti si registra una certa tendenza in giurisprudenza a salvare gli esiti di alcune acquisizioni, pur [continua ..]

5. Esigenze istruttorie e privacy

In tema di diritto alla riservatezza, le indicazioni legislative per la loro lacunosità non possono considerarsi sufficienti a chiarire i molteplici dubbi che si pongono all’interprete. In particolare, il sistema probatorio predisposto nel codice civile risulta fortemente inadeguato perché ancorato a quello che era il contesto presente all’epoca della sua emanazione. Il d.lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di protezione di dati personali), d’altro canto, non è in grado di tenere il passo con il costante e inarrestabile progresso tecnologico, rappresentato principalmente, anche se non in modo esclusivo, dalla crescente diffusione del documento informatico. In relazione al Codice della privacy, dando per acquisite le conoscenze relative alle nozioni di trattamento [105], dati personali [106] e dati sensibili [107], ritengo opportuno occuparmi dell’infor­mativa preliminare e del consenso. In particolare, l’art. 13, d.lgs. n. 196/2003 richiede che l’interessato sia preventivamente informato sulle finalità e le modalità di trattamento dei dati, sulla natura obbligatoria o facoltativa del loro conferimento e sulle conseguenze del rifiuto di rispondere; tale obbligo non si applica tuttavia qualora i dati siano trattati ai fini dello svolgimento di investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento. Allo stesso modo, sebbene l’art. 23, d.lgs. n. 196/2003 ammetta il trattamento dei dati personali soltanto previo consenso dell’interessato, lo stesso non è necessario quando il trattamento è necessario ai fini dello svolgimento di investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria. Per i dati sensibili, invece, il d.lgs. n.196/2003 impone una tutela più rigorosa, prevedendo che possano essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante; anche in questo caso peraltro, quando il trattamento è necessario ai fini dello svolgimento di investigazioni difensive o per fare valere un diritto in sede giudiziaria, i dati possono essere oggetto di trattamento anche senza consenso, previa autorizzazione del garante e purché i dati siano trattati esclusivamente per [continua ..]

6. La tesi della incondizionata applicazione della prova

Se nella prospettiva appena considerata si potrebbe quindi ritenere che nei procedimenti relativi a separazione e divorzio vi sia in sostanza un’incondizionata ammissibilità dei mezzi di prova anche atipici, per la particolare valenza dei diritti sottesi agli stessi e per le finalità della separazione, tale ragionamento non appare però interamente condivisibile. Questo non solo perché nei giudizi di cui si discute gli aspetti di rilevanza pubblicistica convivono con altri di natura meramente privatistica, ma anche in quanto il diritto alla riservatezza rappresenta comunque un diritto fondamentale della persona, in quanto tale tutelato “a monte” dalla stessa carta costituzionale. In particolare, oltre agli artt. 2 e 3 Cost., che garantiscono “i diritti inviolabili del­l’uomo” e “pari dignità sociale” a tutti i cittadini, vi sono ulteriori disposizioni a carattere specifico, come gli artt. 13 (libertà personale), 14 (inviolabilità del domicilio), 15 (inviolabilità della corrispondenza) e 21 (libertà di manifestazione del pensiero), che rafforzano la valenza fondamentale degli aspetti inerenti la vita del singolo e la sua privacy. Di conseguenza, diritti di tale rango non possono certamente essere limitati o compressi in modo arbitrario, così come né il matrimonio, né la convivenza stabile, possono di per sé soli valere a escludere il rispetto della privacy dei singoli coniugi [112]. A mio avviso, nella valutazione circa l’ammissibilità delle prove atipiche, bisogna quindi tenere conto di vari elementi, tra cui il tipo di diritti e situazioni da tutelare, il ruolo del giudice, la tipologia di cognizione esercitabile dal magistrato e il ruolo delle parti per un utilizzo responsabile dello strumento processuale. In questo senso deve essere adottato un metro di giudizio diverso a seconda che l’elemento di prova riguardi i figli, con l’attribuzione al giudice di poteri istruttori più ampi in modo da salvaguardare l’interesse del minore ad ogni costo, o riguardi soltanto aspetti relativi all’addebito o anche provvedimenti temporanei e urgenti. Bisogna poi analizzare alcune ipotesi particolari, in relazione alle diverse fasi e attività processuali. Nella fase introduttiva, al fine di emanare i provvedimenti temporanei e urgenti [continua ..]

7. Analisi dei casi più frequentemente ricorrenti

Generalmente, le prove che le parti intendono raccogliere nel corso dei giudizi di separazione e divorzio investono due macroaree: notizie volte ad accertare il patrimonio e lo stile di vita della controparte, ai fini dell’assegno di mantenimento e per questioni essenzialmente economiche, e notizie dirette a provare eventuali situazioni di infedeltà o di grave violazione degli obblighi matrimoniali, ai fini di un eventuale addebito. Tra i casi maggiormente ricorrenti, possono esserne ricordati alcuni, ovviamente soltanto in via esemplificativa. E così, alcuni comportamenti particolarmente gravi sono ad esempio l’installazione nell’a­bitazione o nell’autovettura del coniuge di apparecchi per intercettazioni o gps per tracciabilità automobili. Entrambe le fattispecie sono da considerare illecite, come confermato dalla Corte di Cassazione [115], che ha condannato un marito che aveva fatto istallare in casa un apparecchio volto a intercettare le telefonate della moglie, in quanto «risponde del reato previsto dall’art. 617-bis c.p. il coniuge che installa un radio registratore allo scopo di intercettare le comunicazioni telefoniche dell’altro coniuge con terzi, nella situazione conflittuale indotta dalla separazione già in atto». Un’altra fattispecie tipica riguarda lo svolgimento di indagini investigative. In questo caso, si ritengono ammissibili le fotografie o registrazioni effettuate in luoghi pubblici o aperti al pubblico, inammissibili invece quelle effettuate in luoghi privati, in quanto in questo caso prevale il diritto alla riservatezza e l’apprensione dei dati delle persona deve quindi ritenersi contra legem. Tuttavia, il confine tra luogo pubblico e luogo privato è quanto meno discutibile, come rilevato anche dalla giurisprudenza [116], essendosi ad esempio affermato che non deve considerarsi illecito scattare foto di nascosto alla moglie e al suo amante nel cortile della casa di quest’ultimo, perché il cortile, essendo visibile dagli estranei, non rientrerebbe nell’ambito di tutela delle norme sulla privacy. Sempre in questo ambito vanno poi evidenziati i problemi relativi all’in­vasione della sfera di privacy di eventuali terzi e alla correlata possibilità di utilizzo della prova. In effetti, può anche accadere che il documento ammesso (e valutato come prova dal giudice [continua ..]

8. Conclusioni

L’indagine sinora svolta ha evidenziato la perdurante assenza di una normativa unitaria e organica realmente idonea a disciplinare con certezza le relazioni e i rapporti tra le esigenze istruttorie che sorgono nei processi di separazione e divorzio e la tutela della riservatezza della persona. Di qui la difficoltà intrinseca di fornire risposta ai problemi sempre più numerosi che la prassi presenta. Il codice della privacy, pur meritevole nella enunciazione dei principi, rappresenta purtroppo sotto questo profilo ancora una normativa a sé stante, per la quale sarebbe necessario un coordinamento con le regole generali in materia di prove e con la disciplina speciale prevista per la separazione e divorzio. Allo stato, se da un lato risulta quindi indispensabile mantenere come parametro di riferimento (e come sicura identificazione dei comportamenti antigiuridici) le norme penali che tutelano la riservatezza della persona, dall’altro non si può non sottolineare come una legittima acquisizione della prova presuppone il rispetto dei canoni generali del giusto processo (e in primis il contraddittorio), e altresì di un comportamento processuale improntato a fairness e quanto più rigoroso possibile. Da questo punto di vista, non si può che rafforzare la possibilità per il giudice di trarre argomenti di prova dal comportamento processuale delle parti (art. 116, 2° comma, c.p.c.) e di disporre di un apparato sanzionatorio (quale risultante in particolare dall’art. 96 c.p.c.) volto a censurare ogni comportamento irrispettoso e antigiuridico della parte.

NOTE